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Proyecto de Ley
Nro : 3155 |
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Exposición Motivos
Fundamentos
1. Antecedentes: la
evolución legislativa del sistema concursal.
Cuando el 28 de diciembre
de 1992 se promulgó la Ley Nº 26116, Ley de Reestructuración Empresarial, no
sólo se derogó la antigua y caduca Ley Nº 7566, Ley Procesal de Quiebras La Ley Nº 7566, denominada Ley Procesal de
Quiebras, tuvo una vigencia bastante extensa (de 1932 hasta 1992) y en ella se
regulaba el tratamiento otorgado por nuestra legislación a los problemas de
crisis patrimonial. Esta norma sufrió modificaciones por las Leyes número 7607,
15485, 16267, 16694 y por los Decretos Leyes número 17801, 18357 y 21675., sino que se transformó la visión que hasta
ese entonces se tenía del sistema concursal, adecuándolo a las necesidades de
la economía peruana y a los cambios dados en el contexto internacional.
En efecto, la Ley de
Reestructuración Empresarial no sólo trajo consigo el concepto de insolvencia,
relegando a la institución de la quiebra a una posición residual, sino que,
principalmente, estableció en las Juntas de Acreedores las facultades de
decisión fundamentales respecto de los patrimonios en crisis de sus deudores.
Así, la norma en cuestión se caracterizó por (a) la
"desjudicialización" de los procedimientos concursales
2 Justamente, a raíz de la promulgación de la Ley de Reestructuración
Empresarial, se precisó que todo procedimiento de insolvencia sería tramitado
ante la Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI
(llamada después Comisión de Salida del Mercado, luego Comisión de
Reestructuración Patrimonial, hoy Comisión de Procedimientos Concursales). No
obstante lo anterior, la Única Disposición Transitoria del Decreto Ley Nº
26116, señaló que los procedimientos de quiebra en trámite se regirían por las
normas legales vigentes a la fecha en que se iniciaron., (b) la decisión sobre el destino de la empresa en manos
de un colectivo de acreedores, (c) el incentivo de la reestructuración
económica financiera para las empresas viables y (d) en defecto de lo anterior,
la liquidación ordenada del patrimonio insolvente en un procedimiento
extrajudicial.
De esta manera, se
privilegia la acción colectiva de los acreedores frente a la acción individual,
procurando otorgar, dentro de esta nueva concepción del derecho concursal, los
instrumentos legales y financieros tendientes más a una reestructuración, en
tanto exista viabilidad económica del patrimonio insolvente, que a una
extinción de este último, en clara contraposición con las orientaciones dadas
por la Ley Procesal de Quiebras4 Ley Procesal de Quiebras
"Artículo 1.- El juicio de quiebra tiene por objeto realizar, en un
solo procedimiento, los bienes de una persona natural o jurídica, sea o no
comerciante, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma
determinados por la ley".
De la lectura de este artículo puede apreciarse que el juicio de quiebra
significaba una acción frente a la cesación de pagos, buscando además de la
sanción frente al incumplimiento, la ejecución de los bienes del deudor para
satisfacer el crédito impago de sus acreedores..
Con la legislación
concursal de 1992 se crea un régimen excepcional que, a través de
procedimientos simples y con bajos costos de transacción, proteja el patrimonio
de la empresa insolvente, permitiendo su administración y reflotamiento o
liquidación en función al interés común de la totalidad de acreedores, frente
al interés individual que legítimamente cualquiera de ellos pudiera tener ante
una situación de incumplimiento normal. Para ello, se pasa de la intervención
estatal traducida en las acciones de los jueces y síndicos de quiebras en el
procedimiento regulado por la Ley Nº 7566, a la participación privada de los
agentes económicos vía las Juntas de Acreedores, toda vez que, siendo tales
acreedores los principales afectados con la crisis del patrimonio de su deudor,
debían ser ellos quienes detenten la facultad de adoptar las decisiones
relevantes con el objeto de maximizar un patrimonio insuficiente en procura de
la mayor satisfacción de sus créditos.
Sin embargo, las nuevas
orientaciones incorporadas en la Ley de Reestructuración Empresarial, no
tuvieron los resultados esperados. Fue preciso trabajar una nueva disposición
concursal que, preservando las bondades del sistema creado en 1992, afinara
algunos conceptos e instituciones, permitiendo a los agentes del mercado ver en
este sistema una posibilidad concreta y segura de salida a la crisis
patrimonial o de recuperación de su crédito, según la posición que tuviera.
El 21 de setiembre de 1996
se promulgó la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845,
la cual abordó objetivos importantes del sistema concursal, referidos a: (a) la
reducción de las dificultades de negociación y costos de transacción con la finalidad
de arribar a acuerdos plurilaterales, (b) evitar la depredación del patrimonio
del deudor insolvente con las acciones ejecutivas de cobro, para lo cual se
otorga una "coraza protectora" bastante eficaz a dicho patrimonio,
(c) la conservación de empresas viables o la salida ordenada y equitativa para
los acreedores de aquéllas que no lo son, (d) el respeto del derecho de crédito
de los acreedores, a través de sus acciones colectivas en las Juntas de
Acreedores y las facultades de control ex - ante y ex - post otorgadas a la
autoridad concursal y (e) el reordenamiento del mercado y de sus propios
agentes a través de las decisiones tomadas dentro del concurso.
El procedimiento de
insolvencia no es visto como una sanción a la empresa insolvente, sino como una
apertura a un marco de negociación que permita corregir la crisis de la empresa
entendida como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades económicas
Resolución Nº 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996, emitida
por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI: "...el
procedimiento de declaración de insolvencia tiene por finalidad reducir los
costos de transacción para que el universo de acreedores de un deudor
determinado pueda llegar a un acuerdo que permita, o la reestructuración o, en
todo caso, la salida ordenada de la empresa del mercado, protegiendo el derecho
que tienen todos los acreedores de recuperar sus créditos en la medida que se
lo permita la viabilidad y/o el patrimonio de la empresa. De esa manera se
busca evitar que, una vez dada la voz de alarma en el mercado sobre la posible
mala situación económica de la empresa, las acciones de cobranza o ejecución
que se entablen "canibalicen" el patrimonio insuficiente,
perjudicando tanto a los acreedores como a la propia empresa, e impidiendo una
solución acorde con la situación real de la misma". . Queda claro, entonces, que la insolvencia no es más un
sinónimo de bancarrota ni de quiebra, es diametralmente distinta a estas
nociones por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el
fortalecimiento patrimonial en procura de la conservación de la empresa viable
y, con ello, la más eficiente protección del crédito.
A estos objetivos
delimitados en la Ley de Reestructuración Patrimonial se unió otro, no menos
importante, relativo a la prevención de la crisis y a los mecanismos y
beneficios posibles de ser utilizados en hipótesis distintas al ya mencionado
estado de insolvencia, dados a través del procedimiento simplificado y del
concurso preventivo.
No obstante lo anterior, la
demanda y complejidad de los casos presentados ante el INDECOPI hizo necesaria
una nueva modificación de la norma concursal. Ello se tradujo en la
promulgación de la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración
Patrimonial, Ley Nº 27146, la cual siguió los objetivos contemplados en la Ley
de Reestructuración Patrimonial, pero, adicionalmente, intentó reforzar las
facultades de fiscalización de la autoridad concursal e impulsar la utilización
de los procedimientos preventivos.
Las modificaciones a la
normativa concursal no quedaron allí. Con el Decreto de Urgencia Nº 064-99 se
establecieron normas transitorias para el desarrollo de programas de
saneamiento y fortalecimiento patrimonial en las empresas, creándose a tales efectos
el denominado procedimiento transitorio
Decreto de Urgencia Nº 064-99
"Segunda Disposición Transitoria: El Procedimiento Transitorio
destinado a la celebración de Convenios de Saneamiento estará vigente para las
solicitudes de acogimiento al mismo hasta el 31 de diciembre del 2000".
Sin embargo, por Decreto de Urgencia Nº 116-2000 publicado en el diario oficial
"El Peruano" el 27 de diciembre del 2000 se prorrogó este plazo hasta
el 31 de marzo del 2001..
Sin entrar en mayores
detalles, lo anterior obedeció a la saturación y demora de la Comisión de
Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y sus nueve (9) Comisiones Delegadas
en el ámbito nacional en la tramitación de los procedimientos de insolvencia
presentados
Según información de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI
al 3 de abril del 2002 se acogieron 6,204 empresas al sistema concursal.. Adicionalmente, se buscó facilitar el
acceso a los beneficios que otorga un régimen concursal, descentralizando a los
agentes aplicadores del procedimiento transitorio y flexibilizando o
simplificando los requisitos para ingresar en él.
Entonces, el procedimiento
transitorio se crea para (a) descentralizar las funciones del INDECOPI, (b)
reducir y flexibilizar los requisitos para gozar de los beneficios del sistema
concursal, (c) agilizar el reconocimiento de créditos, (d) controlar mejor la
asunción de nuevas deudas por parte de la empresa concursada, (e) propiciar
reuniones, y con ello, decisiones más rápidas de las Juntas de Acreedores, entre
otras razones.
2. Las expectativas
generadas en el sistema concursal.
Con una saludable intención
de querer "modernizar" nuestras instituciones concursales y brindar
todas las facilidades posibles a las empresas y personas en crisis financieras
para solucionar sus problemas, se fueron dictando un considerable número de
leyes y normas de rango menor que provocaron cambios constantes, algunos
sustanciales, en nuestro sistema concursal que (sin ánimo de indicar los
méritos o deméritos de los mismos) trajeron consigo yuxtaposiciones y evidentes
confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los usuarios como
de la propia autoridad administrativa.
Esta proliferación de
normas involucradas en cada uno de los procedimientos dificultó en los agentes
del mercado un completo entendimiento del sistema de reestructuración
patrimonial, pues éstos se encontraban frecuentemente ante una pluralidad de
procedimientos con disímiles reglas de juego a las que tenían que someterse
para obtener el pago de los créditos y la superación de la crisis empresarial.
Además, las aplicaciones que se daban a cada uno de estos procedimientos
distaba de ser uniforme lo que también repercutía en el uso seguro de tales
esquemas concursales.
Lo anterior, provocó un
estado de permanente expectativa en los agentes económicos por conocer cuál era
la "ultima norma de reestructuración", convirtiéndose así, en muchos
casos, en meros especuladores del sistema más que en usuarios conscientes del
mismo. Incluso, en los últimos años, esta expectativa llegó a niveles tan
altos, que no faltaron gremios o instituciones solicitando al Poder Ejecutivo o
al Poder Legislativo "Procedimientos Ad-hoc" a la medida de su sector
Por Decreto de Urgencia Nº 031-2000 publicado en el diario oficial "El Peruano"
el 19 de mayo del 2000 se establecieron normas de excepción destinadas a crear
condiciones para el desarrollo de programas de reprogramación del pago de
créditos agropecuarios, bajo la lógica de un esquema concursal..
Pese a ello, los resultados
pueden calificarse de positivos. Desde 1993 se ha experimentado un incremento
importante en la demanda por servicios de reestructuración patrimonial, lo que
evidencia que el sistema legal se ha constituido en un instrumento útil para
los usuarios como facilitador de la adopción de acuerdos de reestructuración de
empresas viables o de liquidación ordenada de aquellas empresas que no
demostraron viabilidad. Sin embargo, a pesar de los beneficios del sistema
concursal peruano, su aplicación nos muestra diversos problemas que debemos
enfrentar.
3. Los problemas detectados
en la aplicación del sistema concursal.
a) Falta de celeridad de
los procedimientos concursales:
debido al incremento de la carga procesal fruto de la mayor demanda de uso del
sistema, originada, principalmente, por la dilatada situación recesiva de la
economía nacional. Ello provocó una saturación de la capacidad de la Comisión
de Reestructuración Patrimonial para atender eficazmente todos los casos que se
presentaron y, de esta manera, el retraso de las decisiones privadas para
afrontar la crisis del deudor.
Este problema, si bien un poco atenuado, siguió presentándose pese a la
delegación de funciones en reestructuración patrimonial que desde el año 1993
efectuó el INDECOPI a entidades públicas y privadas de prestigio
(Universidades, Cámaras de Comercio, Colegios Profesionales, entre otras), a
través de la conformación de Comisiones Delegadas de Reestructuración
Patrimonial.
b) Uso indisciplinado y
confuso de los procedimientos:
como se señalara en el punto anterior la promulgación de un considerable número
de leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales
"ad-hoc" provocaron cambios constantes en el sistema concursal, lo
que trajo consigo yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su
aplicación, tanto por parte de los particulares como de la propia autoridad
administrativa, generando así elevados costos en el uso y administración del
sistema.
c) Elevados costos de uso y
administración del sistema:
en vista que la estructura procesal de los procedimientos concursales, en
general, es compleja, dilatoria e indefinida con relación a plazos para
efectuar las actuaciones necesarias a fin de la tramitación célere de los
casos.
d) Capacidad de
fiscalización y control limitada de los acreedores y de la autoridad concursal:
la normativa concursal
presenta defectos y vacíos para controlar la preservación del patrimonio
concursado, así como para fiscalizar el cumplimiento y ejecución debida de los
acuerdos adoptados por las Juntas de Acreedores.
e) Uso inadecuado del
sistema por parte de administradores y liquidadores de insolventes: provocado por las escasas facultades de
fiscalización de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y por
la información insuficiente manejada por los acreedores justamente para ejercer
adecuados mecanismos de control.
f) Inequidades en el
tratamiento de la acreencia laboral: los mecanismos de representación del acreedor laboral ante las Juntas de
Acreedores, las formas de pago de tales acreencias y otros temas conexos a la
participación de los trabajadores en el desarrollo del procedimiento han
generado inequidades con escasos visos de solución.
g) Falta de predictibilidad
del sistema concursal como consecuencia de las intervenciones del Poder
Judicial en el procedimiento concursal: por esta razón las resoluciones de la autoridad
administrativa y las decisiones de los acreedores se tornan débiles e inseguras
por cuanto pueden ser revertidas a través de acciones judiciales, prescindiendo
de las vías formales que las propias normas de reestructuración establecen.
Estas, entre otras
consideraciones, llevan a plantear la necesidad de una reforma integral para
perfeccionar un sistema concursal que, si bien ha mostrado sus virtudes,
requiere responder a nuevos retos y para ello necesita ser fortalecido y mejor
entendido.
DIAGNOSTICO DEL SISTEMA DE
REESTRUCTURACION
PATRIMONIAL
Las principales
características que debe tener un sistema concursal son su independencia y / o
autonomía en las decisiones de la autoridad, celeridad en la tramitación de los
procedimientos, predictibilidad en sus decisiones, transparencia y bajos
costos. Si bien durante los últimos años, se han logrado avances importantes en
el cumplimiento de dichos objetivos, también es cierto que en algunos aspectos
tales como celeridad y predictibilidad no se han alcanzado los resultados
deseados. Ello es consecuencia, en gran medida, de vacíos de la legislación
vigente. A continuación se hace un breve diagnóstico de los problemas que han
afectado al Sistema durante los últimos años, con énfasis en los aspectos de
celeridad y predictibilidad.
I. ¿Quiénes son los
usuarios del Sistema de Reestructuración?
1. Entre 1993 y abril del
año 2002, ingresaron al Sistema de Reestructuración Patrimonial 6 204
solicitudes. Cabe señalar que más del 85% de dichas solicitudes se registraron
a partir del año 1998 con la crisis financiera internacional y la presencia del
Fenómeno del Niño de 1998.
2. En el caso de las
empresas, que se acogieron al sistema, desde el año 2001, la mayoría proviene
de los sectores agrícola (21%), comercio (19%) y servicios (16%) Cabe mencionar que el rubro "otros" incluye a las actividades
pesquera, minera y de transporte, así como a las personas naturales que
ingresaron a los diversos procedimientos concursales..
Gráfico Nº2
3. En lo que se refiere a la personería del solicitante, entre enero del
año 2001 y abril del año 2002, el 54,0% de las solicitudes fue realizada por
personas naturales, mientras que el 46,0% por personas jurídicas. Esta
distribución se mantiene relativamente constante en el ámbito de los
procedimientos específicos, con excepción del transitorio donde el 38,9% de las
empresas correspondían a personas naturales y el 61,1% restante eran personas
jurídicas.
Gráfico Nº3
¿Qué procedimientos han sido los más utilizados?
1. En los últimos 16 meses,
el 80,6% de las instituciones que ingresó al Sistema de Reestructuración
Patrimonial se acogió al procedimiento de insolvencia, el 14,0% al
procedimiento transitorio, el 5,1% al procedimiento preventivo y el 0,2% al
procedimiento simplificado. Cabe resaltar, sin embargo, que la promulgación de
leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales
"ad-hoc" provocaron cambios constantes en el Sistema. Destaca en
forma especial, el Procedimiento Transitorio aprobado a fines del año 1999 y
que redujo significativamente los requisitos de entrada al Sistema por parte de
los deudores. Como resultado, a partir del año 2000, se observa un menor número
de solicitudes dirigidas al procedimiento de insolvencia y un aumento de las
solicitudes de ingreso al procedimiento transitorio.
Gráfico Nº4
1. Cabe resaltar que de las 2 051 solicitudes que ingresaron a los diversos
procedimientos de reestructuración patrimonial en los últimos meses, 1 234
(60,2%) fue realizado por los propios deudores, mientras que en el caso de las
817 (39,8%) restantes fue hecho por uno o más acreedores.
El perfil financiero de las empresas que ingresan al Sistema
1. En términos generales,
se ha constatado que las empresas que se acogen a los diversos procedimientos
del Sistema de Reestructuración Patrimonial atraviesan por una situación
financiera sumamente grave que, en muchos casos, compromete la viabilidad
económica de las mismas como unidad productiva.
2. Un ejemplo de lo
anterior los constituye el caso de las empresas del sector pesquero. Entre los
años 1999 y 2000, ingresaron 56 empresas correspondientes a este sector, que a
nivel agregado representan una deuda de aproximadamente US$650 millones. La
situación financiera de las que se acogieron a alguno de los procedimientos que
administra el Indecopi puede resumirse de la siguiente manera:
· El indicador de liquidez
corriente (activo corriente/pasivo corriente) sugería que, en promedio, las
empresas estaban en capacidad de honrar sólo el 40% de sus obligaciones de
corto plazo.
· El indicador de solvencia
(pasivo/patrimonio) indicaba un compromiso patrimonial promedio de las obligaciones
de aproximadamente 9 veces.
· El indicador de
endeudamiento (pasivo/activo) sugería que las obligaciones de las empresas, en
promedio, superaban en 33% a los activos.
IV. Perfil de los
acreedores
1. Entre 1993 y abril del
año 2002, la deuda de las empresas que ingresaron al Sistema de
Reestructuración Patrimonial ascendió a S/.19 160 millones. Cabe resaltar que
los créditos reconocidos entre 1998 y abril del año 2002 representan el 72,6%
de las obligaciones de las empresas acogidas a los diversos procedimientos
concursales.
Gráfico Nº6
Desde la creación del Sistema de Reestructuración Patrimonial, la deuda de
las empresas que se acogieron al procedimiento de insolvencia ha ascendido a
S/.14 573 millones, mientras que las obligaciones de aquellas que ingresaron a
los procedimientos preventivo, simplificado y transitorio han alcanzado S/.4
586 millones. Cabe resaltar que los sectores económicos que han concentrado una
mayor proporción de los créditos reconocidos por el Sistema son industria
(32%), comercio (18%), pesca (14%) y servicios (11%).
Gráfico Nº7
Las decisiones de los acreedores
1. Entre enero del año 2001
y abril del año 2002, las Juntas de Acreedores han decidido el destino de 320
empresas que ingresaron al procedimiento de insolvencia y de 247 que se
acogieron al procedimiento transitorio. En el primer caso, el 80% de las empresas
fue liquidada, mientras que el 20% restante fue reestructurada. En el segundo
caso, el Convenio de Saneamiento del 41% de las empresas fue aprobado, mientras
que el correspondiente al 59% restante fue desaprobado.
Gráfico Nº8
Las cifras confirman la percepción de que el
Sistema de Reestructuración Patrimonial cuenta con un sesgo liquidador, lo cual
se explica principalmente por la situación financiera que enfrentan las
empresas a su ingreso al Sistema. Por ejemplo, en el caso del sector pesquero,
es claro que las empresas que son reestructuradas muestran indicadores
financieros bastante mejores que aquellas que fueron liquidadas.
Cuadro Nº1
INDICADORES FINANCIEROS
PROMEDIO
DE LAS EMPRESAS PESQUERAS
Cabe resaltar que la deuda
involucrada en aquellas empresas que ingresaron al procedimiento de insolvencia
desde 1993 asciende a S/.7 316 millones, mientras que la correspondiente a las
empresas que fueron liquidadas o disueltas alcanzó S/.6 754 millones.
Gráfico Nº9
Descentralización
1. Actualmente, los
diversos procedimientos concursales se tramitan en las Comisiones Delegadas de
Lima y Provincias y no en la Comisión de Reestructuración Patrimonial del
Indecopi localizada en la sede de San Borja.
Gráfico Nº10
Entre enero del año 2001 y mayo del año 2002, se tramitaron en las
Comisiones Delegadas de Reestructuración Patrimonial 1254 solicitudes de
ingreso al procedimiento de insolvencia, 260 solicitudes de entrada al
procedimiento transitorio y 65 solicitudes de ingreso al procedimiento
preventivo. Como se muestra en el gráfico adjunto, el 65,5% de estas
solicitudes fueron tramitadas en las Comisiones Delegadas de Lima, mientras que
el 34,5% restante fueron tramitadas en las localizadas en provincias
(especialmente Arequipa, Piura y La Libertad).
Gráfico Nº11
Celeridad
1. Al mes de abril del año
2002, el Sistema de Reestructuración Patrimonial contaba con 2 232 expedientes
en trámite, de los cuales 323 correspondieron al año 2001 y los 1 909 restantes
al año 2002. En promedio, estos expedientes tienen 110 días en los respectivos
órganos de decisión, lo que representa una reducción en la celeridad del
Sistema respecto al registrado en abril del año 2001 (91 días).
Gráfico Nº 12
Cabe resaltar, sin embargo, que el número de
expedientes en trámite registrado en abril del año 2002 representó el 3,8% de
las solicitudes de ingreso al Sistema, lo que indica una reducción respecto al
indicador de abril del 2001 que ascendió a 4,1%. Uno de los principales
objetivos de la Propuesta bajo discusión es la mejora de la celeridad a fin de contribuir
de manera eficaz a resolver los problemas de coordinación entre acreedores y
deudores.
VIII. Predictibilidad y
costos de transacción
1. En los últimos 16 meses,
se han presentado 266 recursos de reconsideración y 337 recursos de apelación
en el marco de procedimientos que se tramitan en el Sistema de Reestructuración
Patrimonial. En los últimos 12 meses, las Comisiones Delegadas de Lima
registraron un porcentaje de confirmación de los expedientes que se elevan a la
Sala de Defensa de la Competencia de más de 71%. En el caso de las Comisiones
Delegadas de Provincias, el porcentaje de confirmación asciende a más de 60%.
Gráfico Nº13
Los recursos de apelación representaron el 16,4% de las solicitudes de
ingreso al Sistema de Reestructuración Patrimonial presentadas en el mismo
periodo (enero 2001-abril 2002). Cabe resaltar que ese porcentaje es
significativamente mayor al promedio registrado durante el periodo 1997-1999
(6,6%). Este incremento de las apelaciones revela el incremento en los costos
de transacción asociados a los procedimientos administrados dentro del Sistema.
Conclusiones
1. En los últimos cuatro
años, las solicitudes de ingreso a los diversos procedimientos del Sistema de
Reestructuración Patrimonial se han incrementado significativamente como
consecuencia de la severa recesión que ha enfrentado la economía peruana.
2. El procedimiento de
insolvencia es el más utilizado por las empresas que se acogen al Sistema de
Reestructuración Patrimonial. Cabe resaltar, sin embargo, que la promulgación
de leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales
"ad-hoc" provocaron cambios constantes en el Sistema. Destaca en
forma especial, el Procedimiento Transitorio aprobado a fines del año 1999 y
que redujo significativamente los requisitos de entrada al Sistema por parte de
los deudores.
1. En términos generales,
las empresas solicitan su ingreso a los diversos procedimientos del Sistema de
Reestructuración Patrimonial cuando su situación económica y financiera es
delicada. Ello explica, en parte, el sesgo liquidador de las decisiones de las
Juntas de Acreedores respecto al destino de las empresas (reestructuración o
liquidación).
2. El incremento de la
carga procesal, producto de la mayor utilización del Sistema de
Reestructuración Patrimonial, ha generado una saturación de la capacidad de la
Comisión de Reestructuración Patrimonial y las Comisiones Delegadas para
atender eficazmente todos los casos que se presentaron y, de esta manera, el
retraso de las decisiones privadas para afrontar la crisis del deudor. Si bien
es cierto se han registrado avances notorios en la rapidez con que se resuelven
los casos de reestructuración patrimonial respecto a años anteriores, el marco
legal se constituye en una barrera para incrementar la celeridad del Sistema.
3. El incremento de los
recursos impugnatorios sugiere que el marco legal del Sistema de
Reestructuración Patrimonial tiene ciertos vacíos que reducen su
predictibilidad y eficacia. Por esta razón las resoluciones de la autoridad
administrativa y las decisiones de los acreedores se tornan débiles e
inseguras.
4. En este contexto, es
necesario reformar el Sistema de Reestructuración Patrimonial, con el objetivo
de otorgarle una mayor predictibilidad, transparencia y celeridad, y, como
consecuencia de ello, reducir los costos de transacción que enfrentan tanto
deudores como acreedores. De esta manera, la propuesta que a continuación se
presentará, entre otras modificaciones importantes, simplifica los
procedimientos del Sistema, reduce los plazos máximos para la toma de decisiones,
establece requisitos de ingreso más transparentes y cubre los vacíos legales
que afectan a la legislación vigente.
FUNDAMENTOS
PROYECTO DE LEY GENERAL DEL
SISTEMA CONCURSAL
TITULO PRELIMINAR
La finalidad de un sistema
concursal es proteger el crédito de la manera más eficiente posible ante los
casos de crisis patrimoniales. A tales efectos, las normas que orientan un
sistema concursal deben tender a la creación de un ambiente idóneo para la
negociación a fin de que los acreedores involucrados en tales crisis puedan
arribar a acuerdos que permitan la reestructuración del patrimonio afectado o,
en su defecto, la salida ordenada del mismo, propugnando, en uno u otro caso,
que los costos de transacción involucrados para llegar a dichas decisiones sean
reducidos.
La Ley General del Sistema
Concursal incorpora un Título Preliminar que desarrolla esta idea principal.
Igualmente, recoge principios clásicos del derecho concursal y determina el rol
de los particulares y del Estado dentro de los procedimientos concursales.
Es la primera vez que una
norma concursal diseña un Título Preliminar, tema, por lo demás, sumamente
relevante porque en él se señalan las directrices que nutren al sistema y
orientan el comportamiento de los agentes involucrados en el procedimiento.
El Título Preliminar
presenta tres partes que pasamos a describir:
(1) El objetivo del sistema
concursal:
a. Norma I. La protección del crédito se constituye
en el eje central y finalidad básica del sistema concursal. Así se sinceran los
objetivos del mismo, dejando de lado las voces que llamaban a configurar un
"sistema de reestructuración patrimonial" destinado a proteger
empresas, salvar puesto de trabajo, paliar la crisis económica de la industria
nacional u otros objetivos, trascendentes por cierto, pero que no resultan
propios a un sistema concursal, sino a otra clase de políticas.
La protección del crédito debe ser el "norte" de nuestro sistema
concursal. A través de esta protección se genera un sistema efectivo de cobro,
lo que hace que el costo del crédito sea menor, es decir, más barato, lo cual
es beneficiosos no sólo para los acreedores que buscan la recuperación efectiva
de su créditos sino también para la gran mayoría de empresas que requieren de
capital de trabajo para poder funcionar adecuadamente.
Conscientes que el
patrimonio concursado es escaso frente a la demanda de créditos existentes, se
procura su asignación eficiente con el fin de maximizar el "tamaño de la
torta" para llegar a la situación más óptima entre todos los acreedores,
esto es, aquella que genere bienestar social.
b. Norma II. Teniendo en cuenta
el objetivo central referido en el punto anterior, se diseña un ambiente idóneo
para la negociación a través de procedimientos concursales de costos de
transacción reducidos, a ser usados por los particulares a efectos de que
puedan llegar a acuerdos que permitan la reestructuración o salida ordena del
patrimonio en crisis.
En estos casos se encuentran un sinnúmero de agentes económicos y cada uno
tiene intereses contrapuestos. En esta situación de crisis empresarial, los
mecanismos comunes para enfrentarla, sobre la base de decisiones individuales,
no son los mejores. Por ello, el procedimiento concursal establece normas
transitorias y excepcionales que permiten llegar a una solución colectiva
eficiente. Con este fin, el Estado se encarga de formular reglas de juego cuyo
principal atractivo para los agentes privados es lo poco costoso que implica
participar en el concurso versus los beneficios que pueden obtener de dicho
procedimiento.
c. Norma III. El sistema concursal peruano no puede
concebirse como un sistema protector de empresas o negocios ineficientes. Por
ello, la conservación de empresas en el mercado depende de su viabilidad,
siendo los acreedores inmersos en los procedimientos concursales los llamados a
determinar cuál es el valor del negocio en marcha y el valor del negocio en
liquidación a fin de decidir el destino del patrimonio concursado y las
posteriores acciones a tomar.
Sea una u otra la opción adoptada por los acreedores (reestructuración o
liquidación), ellos serán quienes terminen asumiendo la responsabilidad y
consecuencias de las decisiones tomadas.
(2) Los principios del
sistema concursal:
a. Norma IV. Los procedimientos concursales producen
sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor. De esta manera se
instituye el principio de universalidad en virtud del cual los acreedores
cuentan con todo el patrimonio del deudor para ejercer sobre él las acciones
que estimen más pertinentes.
Lo anterior significa que
el patrimonio concursado queda afectado, en principio, a la satisfacción de los
acreedores que participan del concurso, salvo las excepciones que la propia
norma concursal señala, como es el caso concreto de los bienes inembargables
ante supuestos de concursos de personas naturales o las exclusiones de cierta
clase de bienes que normas especiales de rango legal pudieran determinar.
La disposición materia de
comentario establece con suma claridad que la regla general en los procedimientos
es la afectación de todo el patrimonio del deudor al procedimiento concursal.
b. Norma V. Los procedimientos
concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los
acreedores involucrados en la crisis del deudor, ponderando para ello el
interés colectivo de la masa de acreedores antes que el interés individual de
cobro de cada acreedor.
De esta forma se plasma el principio de colectividad desde sus dos ángulos:
(a) como aquél que llama a participar en el procedimiento concursal a todos los
acreedores del deudor
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la participación de los acreedores
en los procedimientos regulados en la Ley, está supeditada a la condición
concursal de sus créditos, tema que será materia de análisis y comentario
posterior, con lo cual esta parte del principio de colectividad termina
relativizándose. y (b) como aquél
que se desarrolla no en beneficio de uno o de determinado grupo de acreedores,
sino de la totalidad de ellos. Nuevamente, la solución colectiva termina siendo
más óptima que la individual y por ello se elige ésta dado que genera un
bienestar social mayor
En el ámbito de la teoría económica de los juegos, este principio se relaciona
con el denominado "dilema de los prisioneros" donde la búsqueda de la
solución individual comporta la aparición de una solución colectiva no óptima,
razón por la cual el Estado debe incentivar esta última y corregir la
percepción individual del problema. Un trabajo detallado sobre el particular
puede encontrarse en Robert Axelrod. The evolution of cooperation. Basic Books,
Inc., New York, 1984..
"Si existiera un mundo
en el que todas las crisis económicas enfrentaran al deudor con un solo
acreedor, no habría necesidad de elaborar un sistema concursal. El acreedor que
se hallara ante un deudor incapaz de satisfacer su crédito en el plazo
previsto, sólo podría elegir entre liquidar el patrimonio del deudor y obtener
un porcentaje de su crédito, o esperar la recuperación económica de su deudor
(...) Cuando los acreedores son más de uno, las alternativas que cada uno tiene
dependen de otros factores"
BISBAL, Joaquín. "La empresa
en crisis y el derecho de quiebras". Publicaciones del Real Colegio de
España. Zaragoza, 1986.. Entonces, aquí se
presenta el principio de colectividad en toda su dimensión dentro del esquema
concursal.
c. Norma VI. Los acreedores participan proporcionalmente
del resultado económico de los procedimientos concursales ante la imposibilidad
del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos contraídos. Se presenta
aquí la idea de la proporcionalidad, en función de la cual los acreedores deben
internalizar la crisis del deudor y redistribuir, en la mayoría de casos, las
pérdidas del concursado de manera eficiente.
Lo recientemente expresado "significa, en otros términos, que a los
acreedores se les debe dispensar un trato igualitario en la distribución de las
pérdidas, principio que se suele enunciar con la expresión latina "par
conditio creditorum"
TONON, Antonio. Derecho Concursal.
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1992.. Este principio se contrapone con el principio común de quien llega
primera cobra antes o "prior in tempore potior in iure", aplicable en
el derecho civil.
No obstante lo anterior,
conviene mencionar que el principio de proporcionalidad en la participación del
resultado económico se mediatiza a través de las preferencias establecidas por
la propia norma concursal.
(3) El rol de los
particulares y del Estado:
a. Norma VII. Los
procedimientos concursales son iniciados a instancia de parte interesada ante
la autoridad concursal. Con esto se dejan de lado los principios de oficiosidad
e inquisitivo en virtud de los cuales es la autoridad estatal la que inicia e
impulsa el procedimiento concursal.
En nuestro sistema
concursal los procedimientos regulados por la presente Ley son abiertos a
petición del sujeto legitimado para tal fin, normalmente el deudor o sus
acreedores. Del mismo modo, el impulso del procedimiento es de parte, siendo la
intervención de la autoridad concursal básicamente subsidiaria.
Nótese, además, que en
cualquiera de los casos (que el procedimiento se inicie a pedido de deudor o de
acreedores) siempre su trámite se lleva ante la Comisión de Procedimientos
Concursales del INDECOPI o las Comisiones con las que ha celebrado convenios de
habilitación de competencia, sobre quienes recae las facultades y
responsabilidades asignadas por la Ley. En ese sentido, la noción de
"desjudicializar" el procedimiento sigue vigente, en tanto es una
autoridad concursal en el marco de un procedimiento administrativo quien
supervisa tales procedimientos.
b. Norma VIII. En atención a la conducta de los distintos
agentes observada por la autoridad concursal, se ha considerado necesario
establecer que todas las personas participantes en el procedimiento deben
ajustarse a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
Como se ha señalado anteriormente, los procedimientos concursales regulados
en la presente Ley buscan reducir los costos de transacción para ayudar a que
los agentes comprometidos en la crisis puedan arribar a acuerdos óptimos en
procura de una eficiente protección de su crédito.
En esa línea de pensamiento
es que la temeridad, mala fe, acciones dilatorias, poca cooperación del
administrado y, en general, conductas que tienden a quitarle efectividad a la
tramitación de esta clase de procedimientos deben ser desincentivadas y, de ser
el caso, sancionadas, de ahí que se recojan de las normas del derecho común los
principios de veracidad, probidad, lealtad y buena fe antes referidos con este
fin.
c. Norma IX. Se torna imperativo no dilatar ni cargar de
inseguridades el desarrollo de cualquier procedimiento concursal, por eso se
impone a la autoridad concursal el deber de no dejar de resolver asuntos de su
competencia en defecto o deficiencia de las normas. Para lograr esto debe
recurrir a los principios generales del derecho, especialmente aquéllos que
rigen el derecho concursal.
En los últimos años, con las modificaciones sustanciales efectuadas a la
Ley Procesal de Quiebras y la aplicación de la Ley de Reestructuración
Empresarial y normas posteriores, se ha tenido una actividad bastante intensa y
proactiva de la jurisprudencia (representada por la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del INDECOPI, la Comisión de Reestructuración
Patrimonial del INDECOPI y sus Comisiones Descentralizadas), la cual, a través
de precedentes de observancia obligatoria, lineamientos y criterios
jurisprudenciales ha sentado bases importantes en la aplicación del sistema
concursal. Lo anterior, dota de predictibilidad a las resoluciones de los
órganos concursales, pero, principalmente, otorga seguridad jurídica a los
agentes económicos involucrados en el concurso, lo cual lleva directamente a la
reducción de los costos administrativos de los procedimientos.
Asimismo, el campo de la
ciencia jurídica denominado derecho concursal también se ha desarrollado
bastante en los últimos años. No sólo se ha incorporado esta materia en la
currícula de las principales Facultades de Derecho del país, sino que también
se han elaborado trabajos doctrinarios sobre dicha materia. Adicionalmente a
estos instrumentos, la autoridad concursal tiene en los principios generales
del derecho y principalmente en aquéllos que inspiran el derecho concursal
(tratados en el Título Preliminar que se analiza) otras fuentes para resolver
los asuntos materia de su competencia.
d. Norma XI. La "privatización" de los
procedimientos concursales es una de las características más relevantes de
nuestro sistema concursal, de ahí que el Estado, representado por el INDECOPI,
ocupe una posición secundaria en tales procedimientos y respete la autonomía
privada de los agentes participantes del concurso.
En nuestro diseño legal los procedimientos concursales tienen dos etapas
claramente delimitadas: (a) la etapa pre-concursal que se inicia con la
solicitud de acogimiento a alguno de los procedimientos y culmina con la
difusión del concurso en el mercado y (b) la etapa concursal propiamente dicha,
que empieza al momento de la difusión y termina de acuerdo a las causales
establecidas en la norma concursal.
En la primera de las etapas
nombradas el rol del Estado, representado por la autoridad concursal
competente, es bastante activo, toda vez que debe determinar y declarar el
acogimiento al concurso, proceder con la verificación y reconocimiento de los
créditos correspondientes a los acreedores del concursado, requerir la
información relevante estipulada en la Ley e instalar la Junta de Acreedores
respectiva. En la segunda etapa, en cambio, la actividad de la autoridad
concursal decae y se traslada a los acreedores las principales acciones y
decisiones. El Estado se convierte en el "actor secundario" y los
acreedores, vía la Junta, son los "actores principales".
Con la apertura del
concurso el Estado debe orientar sus esfuerzos a: (a) facilitar la negociación
de los particulares, brindándoles reglas de juego sencillas y transparentes y
(b) respetar la autonomía privada de estos últimos respecto de las decisiones
que adopten, sin descuidar por ello las facultades de control ex - post que le
competen a fin de resguardar los derechos de todos los acreedores y las
formalidades esenciales del procedimiento.
Esto último, el doble rol
que tiene el Estado de facilitador/promotor y controlador del sistema
concursal, sin perder la perspectiva privada del mismo, es fundamental para
alcanzar su real fortalecimiento porque así un "marco legal que promueva
la transparencia y el flujo de información, que brinde seguridad en el
cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecución oportuna de las
garantías, que ofrezca un mecanismo efectivo de recuperación de deudas y de
salida del mercado para empresas en problemas, contribuirá de manera importante
a reducir el costo del financiamiento"
Acceso a financiamiento a través del Mercado de Valores. Documento de
Trabajo elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas, publicado en el
diario oficial "El Peruano" el 25 de mayo del 2001.
y ello, por cierto, repercutirá positivamente en el tratamiento de las
empresas en crisis.
TITULO I
NORMAS GENERALES
Definiciones (Artículo 1)
Al igual que las anteriores
leyes concursales, se ha considerado importante establecer algunas definiciones
que deben ser tomadas en cuenta para la aplicación de la norma.
Entre las innovaciones más
importantes que trae la nueva Ley en este punto destacan el concepto de sistema
concursal De acuerdo a la vigésima
primera edición del Diccionario de la Real Academia Española, la palabra
sistema puede entenderse como (a) conjunto de reglas o principios sobre una
materia enlazados entre sí (derecho concursal), (b) conjunto de cosas que
ordenadamente relacionadas entre sí contribuyen a determinado objeto (enfrentar
del modo más eficiente y eficaz las situaciones de crisis patrimonial). (término que da lugar al nombre de la Ley),
el cual se encuentra conformado por el marco legal aplicable y los sujetos que
intervienen en los procedimientos concursales.
Asimismo, por Comisión
deberá entenderse en adelante a la Comisión de Procedimientos Concursales. Al
respecto, se ha considerado que los nombres de "Comisión de Salida del
Mercado" y "Comisión de Reestructuración Patrimonial", han
colaborado a crear una imagen distorsionada acerca de las funciones
encomendadas a la Comisión y la finalidad de la norma concursal. Así, el primer
nombre daba a entender que era función de la Comisión administrar un
procedimiento que tiene por función procurar la salida del mercado de las
empresas que enfrentan dificultades para asumir el pago de sus obligaciones
Documento de Trabajo Nº 002-1999. Area de Estudios Económicos del
INDECOPI. "Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial:
Diagnóstico y propuesta". Publicado en el diario oficial "El
Peruano" el 17 de marzo de 1999.. En contraste, el segundo nombre suponía una tendencia a la
reestructuración patrimonial del deudor o a su permanencia en el mercado, sin
analizar su viabilidad.
Esto no era exacto, la
función de la autoridad concursal ha sido (y sigue siendo) desde la entrada en
vigencia de la Ley de Reestructuración Empresarial, la de administrar
procedimientos concursales que tienden a generar un ambiente idóneo para la
negociación, a fin de que los acreedores de un deudor puedan llegar a un
acuerdo que permita, o bien la reestructuración patrimonial, o bien la salida
ordenada del mercado bajo reducidos costos de transacción
Tema analizado en la Norma II del Título Preliminar del presente documento.. Debe quedar claro, entonces, que no es
finalidad de la Ley ni función de la Comisión el promover la permanencia o la
salida del mercado de los deudores.
Adicionalmente, se incluye
una definición de deudor, que comprende a los distintos sujetos pasibles de un
procedimiento concursal. De otro lado, la definición de acreedor, detalla a los
distintos sujetos que pueden ser titulares de un crédito. Merece especial
atención el hecho que se haya considerado como un potencial acreedor al
patrimonio autónomo, lo que implica reconocer su independencia respecto al
patrimonio del constituyente.
CAPITULO I
APLICACIÓN DE LA LEY
En el presente capítulo, se
regulan temas como el ámbito de aplicación de la Ley y su aplicación
preferente, las autoridades concursales encargadas de tramitar los
procedimientos, tanto en primera como en segunda instancia, la habilitación de
competencia, sus alcances y la redistribución de la carga procesal.
Ámbito de aplicación de la
norma y aplicación preferente (Artículo 2)
Se encontraron algunos
vacíos e imprecisiones en el artículo 2º de la Ley de Reestructuración
Patrimonial Ley de
Reestructuración Patrimonial
"Artículo 2.- Ambito de aplicación y aplicación preferente de la
ley.- La presente Ley establece las normas aplicables a la
reestructuración económica y financiera, disolución y liquidación, y quiebra de
las empresas, así como los mecanismos para la reprogramación global de
obligaciones contraídas con anterioridad al estado de insolvencia.
Las normas contenidas en el Título VII de la presente Ley serán de aplicación
al patrimonio de las personas naturales que no sean consideradas empresas conforme
a las definiciones de la presente ley, así como al de las personas jurídicas
que no realizan actividad empresarial.
No están comprendidas en la presente Ley las empresas y entidades
sujetas a la supervisión de las Superintendencias de Banca y Seguros y de
Administradoras de Fondos de Pensiones. La reestructuración y liquidación de
las Sociedades Agentes de Bolsa se rige por sus normas especiales y,
supletoriamente, por lo dispuesto en la presente Ley, en lo que fuere
aplicable. (...)"
, en lo que respecta a la
exclusión como sujetos pasivos de los procedimientos concursales regulados en
dicha ley a las empresas y entidades sujetas a la supervisión de la
Superintendencia de Banca y Seguros; y a las sociedades agentes de bolsa, de
los procedimientos de reestructuración y liquidación Cabe mencionar que la referida exclusión se justifica
por la actividad que realizan dichas empresas, la cual por diversas razones
merece una especial atención del Estado, y es por ello que la supervisión de
las mismas queda a manos de entidades especializadas. Un problema tan delicado
como una situació