|
Proyecto de Ley
Nro : 3155 |
|
Exposición Motivos
Fundamentos
1. Antecedentes: la
evolución legislativa del sistema concursal.
Cuando el 28 de diciembre
de 1992 se promulgó la Ley Nº 26116, Ley de Reestructuración Empresarial, no
sólo se derogó la antigua y caduca Ley Nº 7566, Ley Procesal de Quiebras La Ley Nº 7566, denominada Ley Procesal de
Quiebras, tuvo una vigencia bastante extensa (de 1932 hasta 1992) y en ella se
regulaba el tratamiento otorgado por nuestra legislación a los problemas de
crisis patrimonial. Esta norma sufrió modificaciones por las Leyes número 7607,
15485, 16267, 16694 y por los Decretos Leyes número 17801, 18357 y 21675., sino que se transformó la visión que hasta
ese entonces se tenía del sistema concursal, adecuándolo a las necesidades de
la economía peruana y a los cambios dados en el contexto internacional.
En efecto, la Ley de
Reestructuración Empresarial no sólo trajo consigo el concepto de insolvencia,
relegando a la institución de la quiebra a una posición residual, sino que,
principalmente, estableció en las Juntas de Acreedores las facultades de
decisión fundamentales respecto de los patrimonios en crisis de sus deudores.
Así, la norma en cuestión se caracterizó por (a) la
"desjudicialización" de los procedimientos concursales
2 Justamente, a raíz de la promulgación de la Ley de Reestructuración
Empresarial, se precisó que todo procedimiento de insolvencia sería tramitado
ante la Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI
(llamada después Comisión de Salida del Mercado, luego Comisión de
Reestructuración Patrimonial, hoy Comisión de Procedimientos Concursales). No
obstante lo anterior, la Única Disposición Transitoria del Decreto Ley Nº
26116, señaló que los procedimientos de quiebra en trámite se regirían por las
normas legales vigentes a la fecha en que se iniciaron., (b) la decisión sobre el destino de la empresa en manos
de un colectivo de acreedores, (c) el incentivo de la reestructuración
económica financiera para las empresas viables y (d) en defecto de lo anterior,
la liquidación ordenada del patrimonio insolvente en un procedimiento
extrajudicial.
De esta manera, se
privilegia la acción colectiva de los acreedores frente a la acción individual,
procurando otorgar, dentro de esta nueva concepción del derecho concursal, los
instrumentos legales y financieros tendientes más a una reestructuración, en
tanto exista viabilidad económica del patrimonio insolvente, que a una
extinción de este último, en clara contraposición con las orientaciones dadas
por la Ley Procesal de Quiebras4 Ley Procesal de Quiebras
"Artículo 1.- El juicio de quiebra tiene por objeto realizar, en un
solo procedimiento, los bienes de una persona natural o jurídica, sea o no
comerciante, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma
determinados por la ley".
De la lectura de este artículo puede apreciarse que el juicio de quiebra
significaba una acción frente a la cesación de pagos, buscando además de la
sanción frente al incumplimiento, la ejecución de los bienes del deudor para
satisfacer el crédito impago de sus acreedores..
Con la legislación
concursal de 1992 se crea un régimen excepcional que, a través de
procedimientos simples y con bajos costos de transacción, proteja el patrimonio
de la empresa insolvente, permitiendo su administración y reflotamiento o
liquidación en función al interés común de la totalidad de acreedores, frente
al interés individual que legítimamente cualquiera de ellos pudiera tener ante
una situación de incumplimiento normal. Para ello, se pasa de la intervención
estatal traducida en las acciones de los jueces y síndicos de quiebras en el
procedimiento regulado por la Ley Nº 7566, a la participación privada de los
agentes económicos vía las Juntas de Acreedores, toda vez que, siendo tales
acreedores los principales afectados con la crisis del patrimonio de su deudor,
debían ser ellos quienes detenten la facultad de adoptar las decisiones
relevantes con el objeto de maximizar un patrimonio insuficiente en procura de
la mayor satisfacción de sus créditos.
Sin embargo, las nuevas
orientaciones incorporadas en la Ley de Reestructuración Empresarial, no
tuvieron los resultados esperados. Fue preciso trabajar una nueva disposición
concursal que, preservando las bondades del sistema creado en 1992, afinara
algunos conceptos e instituciones, permitiendo a los agentes del mercado ver en
este sistema una posibilidad concreta y segura de salida a la crisis
patrimonial o de recuperación de su crédito, según la posición que tuviera.
El 21 de setiembre de 1996
se promulgó la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845,
la cual abordó objetivos importantes del sistema concursal, referidos a: (a) la
reducción de las dificultades de negociación y costos de transacción con la finalidad
de arribar a acuerdos plurilaterales, (b) evitar la depredación del patrimonio
del deudor insolvente con las acciones ejecutivas de cobro, para lo cual se
otorga una "coraza protectora" bastante eficaz a dicho patrimonio,
(c) la conservación de empresas viables o la salida ordenada y equitativa para
los acreedores de aquéllas que no lo son, (d) el respeto del derecho de crédito
de los acreedores, a través de sus acciones colectivas en las Juntas de
Acreedores y las facultades de control ex - ante y ex - post otorgadas a la
autoridad concursal y (e) el reordenamiento del mercado y de sus propios
agentes a través de las decisiones tomadas dentro del concurso.
El procedimiento de
insolvencia no es visto como una sanción a la empresa insolvente, sino como una
apertura a un marco de negociación que permita corregir la crisis de la empresa
entendida como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades económicas
Resolución Nº 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996, emitida
por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI: "...el
procedimiento de declaración de insolvencia tiene por finalidad reducir los
costos de transacción para que el universo de acreedores de un deudor
determinado pueda llegar a un acuerdo que permita, o la reestructuración o, en
todo caso, la salida ordenada de la empresa del mercado, protegiendo el derecho
que tienen todos los acreedores de recuperar sus créditos en la medida que se
lo permita la viabilidad y/o el patrimonio de la empresa. De esa manera se
busca evitar que, una vez dada la voz de alarma en el mercado sobre la posible
mala situación económica de la empresa, las acciones de cobranza o ejecución
que se entablen "canibalicen" el patrimonio insuficiente,
perjudicando tanto a los acreedores como a la propia empresa, e impidiendo una
solución acorde con la situación real de la misma". . Queda claro, entonces, que la insolvencia no es más un
sinónimo de bancarrota ni de quiebra, es diametralmente distinta a estas
nociones por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el
fortalecimiento patrimonial en procura de la conservación de la empresa viable
y, con ello, la más eficiente protección del crédito.
A estos objetivos
delimitados en la Ley de Reestructuración Patrimonial se unió otro, no menos
importante, relativo a la prevención de la crisis y a los mecanismos y
beneficios posibles de ser utilizados en hipótesis distintas al ya mencionado
estado de insolvencia, dados a través del procedimiento simplificado y del
concurso preventivo.
No obstante lo anterior, la
demanda y complejidad de los casos presentados ante el INDECOPI hizo necesaria
una nueva modificación de la norma concursal. Ello se tradujo en la
promulgación de la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración
Patrimonial, Ley Nº 27146, la cual siguió los objetivos contemplados en la Ley
de Reestructuración Patrimonial, pero, adicionalmente, intentó reforzar las
facultades de fiscalización de la autoridad concursal e impulsar la utilización
de los procedimientos preventivos.
Las modificaciones a la
normativa concursal no quedaron allí. Con el Decreto de Urgencia Nº 064-99 se
establecieron normas transitorias para el desarrollo de programas de
saneamiento y fortalecimiento patrimonial en las empresas, creándose a tales efectos
el denominado procedimiento transitorio
Decreto de Urgencia Nº 064-99
"Segunda Disposición Transitoria: El Procedimiento Transitorio
destinado a la celebración de Convenios de Saneamiento estará vigente para las
solicitudes de acogimiento al mismo hasta el 31 de diciembre del 2000".
Sin embargo, por Decreto de Urgencia Nº 116-2000 publicado en el diario oficial
"El Peruano" el 27 de diciembre del 2000 se prorrogó este plazo hasta
el 31 de marzo del 2001..
Sin entrar en mayores
detalles, lo anterior obedeció a la saturación y demora de la Comisión de
Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y sus nueve (9) Comisiones Delegadas
en el ámbito nacional en la tramitación de los procedimientos de insolvencia
presentados
Según información de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI
al 3 de abril del 2002 se acogieron 6,204 empresas al sistema concursal.. Adicionalmente, se buscó facilitar el
acceso a los beneficios que otorga un régimen concursal, descentralizando a los
agentes aplicadores del procedimiento transitorio y flexibilizando o
simplificando los requisitos para ingresar en él.
Entonces, el procedimiento
transitorio se crea para (a) descentralizar las funciones del INDECOPI, (b)
reducir y flexibilizar los requisitos para gozar de los beneficios del sistema
concursal, (c) agilizar el reconocimiento de créditos, (d) controlar mejor la
asunción de nuevas deudas por parte de la empresa concursada, (e) propiciar
reuniones, y con ello, decisiones más rápidas de las Juntas de Acreedores, entre
otras razones.
2. Las expectativas
generadas en el sistema concursal.
Con una saludable intención
de querer "modernizar" nuestras instituciones concursales y brindar
todas las facilidades posibles a las empresas y personas en crisis financieras
para solucionar sus problemas, se fueron dictando un considerable número de
leyes y normas de rango menor que provocaron cambios constantes, algunos
sustanciales, en nuestro sistema concursal que (sin ánimo de indicar los
méritos o deméritos de los mismos) trajeron consigo yuxtaposiciones y evidentes
confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los usuarios como
de la propia autoridad administrativa.
Esta proliferación de
normas involucradas en cada uno de los procedimientos dificultó en los agentes
del mercado un completo entendimiento del sistema de reestructuración
patrimonial, pues éstos se encontraban frecuentemente ante una pluralidad de
procedimientos con disímiles reglas de juego a las que tenían que someterse
para obtener el pago de los créditos y la superación de la crisis empresarial.
Además, las aplicaciones que se daban a cada uno de estos procedimientos
distaba de ser uniforme lo que también repercutía en el uso seguro de tales
esquemas concursales.
Lo anterior, provocó un
estado de permanente expectativa en los agentes económicos por conocer cuál era
la "ultima norma de reestructuración", convirtiéndose así, en muchos
casos, en meros especuladores del sistema más que en usuarios conscientes del
mismo. Incluso, en los últimos años, esta expectativa llegó a niveles tan
altos, que no faltaron gremios o instituciones solicitando al Poder Ejecutivo o
al Poder Legislativo "Procedimientos Ad-hoc" a la medida de su sector
Por Decreto de Urgencia Nº 031-2000 publicado en el diario oficial "El Peruano"
el 19 de mayo del 2000 se establecieron normas de excepción destinadas a crear
condiciones para el desarrollo de programas de reprogramación del pago de
créditos agropecuarios, bajo la lógica de un esquema concursal..
Pese a ello, los resultados
pueden calificarse de positivos. Desde 1993 se ha experimentado un incremento
importante en la demanda por servicios de reestructuración patrimonial, lo que
evidencia que el sistema legal se ha constituido en un instrumento útil para
los usuarios como facilitador de la adopción de acuerdos de reestructuración de
empresas viables o de liquidación ordenada de aquellas empresas que no
demostraron viabilidad. Sin embargo, a pesar de los beneficios del sistema
concursal peruano, su aplicación nos muestra diversos problemas que debemos
enfrentar.
3. Los problemas detectados
en la aplicación del sistema concursal.
a) Falta de celeridad de
los procedimientos concursales:
debido al incremento de la carga procesal fruto de la mayor demanda de uso del
sistema, originada, principalmente, por la dilatada situación recesiva de la
economía nacional. Ello provocó una saturación de la capacidad de la Comisión
de Reestructuración Patrimonial para atender eficazmente todos los casos que se
presentaron y, de esta manera, el retraso de las decisiones privadas para
afrontar la crisis del deudor.
Este problema, si bien un poco atenuado, siguió presentándose pese a la
delegación de funciones en reestructuración patrimonial que desde el año 1993
efectuó el INDECOPI a entidades públicas y privadas de prestigio
(Universidades, Cámaras de Comercio, Colegios Profesionales, entre otras), a
través de la conformación de Comisiones Delegadas de Reestructuración
Patrimonial.
b) Uso indisciplinado y
confuso de los procedimientos:
como se señalara en el punto anterior la promulgación de un considerable número
de leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales
"ad-hoc" provocaron cambios constantes en el sistema concursal, lo
que trajo consigo yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su
aplicación, tanto por parte de los particulares como de la propia autoridad
administrativa, generando así elevados costos en el uso y administración del
sistema.
c) Elevados costos de uso y
administración del sistema:
en vista que la estructura procesal de los procedimientos concursales, en
general, es compleja, dilatoria e indefinida con relación a plazos para
efectuar las actuaciones necesarias a fin de la tramitación célere de los
casos.
d) Capacidad de
fiscalización y control limitada de los acreedores y de la autoridad concursal:
la normativa concursal
presenta defectos y vacíos para controlar la preservación del patrimonio
concursado, así como para fiscalizar el cumplimiento y ejecución debida de los
acuerdos adoptados por las Juntas de Acreedores.
e) Uso inadecuado del
sistema por parte de administradores y liquidadores de insolventes: provocado por las escasas facultades de
fiscalización de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y por
la información insuficiente manejada por los acreedores justamente para ejercer
adecuados mecanismos de control.
f) Inequidades en el
tratamiento de la acreencia laboral: los mecanismos de representación del acreedor laboral ante las Juntas de
Acreedores, las formas de pago de tales acreencias y otros temas conexos a la
participación de los trabajadores en el desarrollo del procedimiento han
generado inequidades con escasos visos de solución.
g) Falta de predictibilidad
del sistema concursal como consecuencia de las intervenciones del Poder
Judicial en el procedimiento concursal: por esta razón las resoluciones de la autoridad
administrativa y las decisiones de los acreedores se tornan débiles e inseguras
por cuanto pueden ser revertidas a través de acciones judiciales, prescindiendo
de las vías formales que las propias normas de reestructuración establecen.
Estas, entre otras
consideraciones, llevan a plantear la necesidad de una reforma integral para
perfeccionar un sistema concursal que, si bien ha mostrado sus virtudes,
requiere responder a nuevos retos y para ello necesita ser fortalecido y mejor
entendido.
DIAGNOSTICO DEL SISTEMA DE
REESTRUCTURACION
PATRIMONIAL
Las principales
características que debe tener un sistema concursal son su independencia y / o
autonomía en las decisiones de la autoridad, celeridad en la tramitación de los
procedimientos, predictibilidad en sus decisiones, transparencia y bajos
costos. Si bien durante los últimos años, se han logrado avances importantes en
el cumplimiento de dichos objetivos, también es cierto que en algunos aspectos
tales como celeridad y predictibilidad no se han alcanzado los resultados
deseados. Ello es consecuencia, en gran medida, de vacíos de la legislación
vigente. A continuación se hace un breve diagnóstico de los problemas que han
afectado al Sistema durante los últimos años, con énfasis en los aspectos de
celeridad y predictibilidad.
I. ¿Quiénes son los
usuarios del Sistema de Reestructuración?
1. Entre 1993 y abril del
año 2002, ingresaron al Sistema de Reestructuración Patrimonial 6 204
solicitudes. Cabe señalar que más del 85% de dichas solicitudes se registraron
a partir del año 1998 con la crisis financiera internacional y la presencia del
Fenómeno del Niño de 1998.
2. En el caso de las
empresas, que se acogieron al sistema, desde el año 2001, la mayoría proviene
de los sectores agrícola (21%), comercio (19%) y servicios (16%) Cabe mencionar que el rubro "otros" incluye a las actividades
pesquera, minera y de transporte, así como a las personas naturales que
ingresaron a los diversos procedimientos concursales..
Gráfico Nº2
3. En lo que se refiere a la personería del solicitante, entre enero del
año 2001 y abril del año 2002, el 54,0% de las solicitudes fue realizada por
personas naturales, mientras que el 46,0% por personas jurídicas. Esta
distribución se mantiene relativamente constante en el ámbito de los
procedimientos específicos, con excepción del transitorio donde el 38,9% de las
empresas correspondían a personas naturales y el 61,1% restante eran personas
jurídicas.
Gráfico Nº3
¿Qué procedimientos han sido los más utilizados?
1. En los últimos 16 meses,
el 80,6% de las instituciones que ingresó al Sistema de Reestructuración
Patrimonial se acogió al procedimiento de insolvencia, el 14,0% al
procedimiento transitorio, el 5,1% al procedimiento preventivo y el 0,2% al
procedimiento simplificado. Cabe resaltar, sin embargo, que la promulgación de
leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales
"ad-hoc" provocaron cambios constantes en el Sistema. Destaca en
forma especial, el Procedimiento Transitorio aprobado a fines del año 1999 y
que redujo significativamente los requisitos de entrada al Sistema por parte de
los deudores. Como resultado, a partir del año 2000, se observa un menor número
de solicitudes dirigidas al procedimiento de insolvencia y un aumento de las
solicitudes de ingreso al procedimiento transitorio.
Gráfico Nº4
1. Cabe resaltar que de las 2 051 solicitudes que ingresaron a los diversos
procedimientos de reestructuración patrimonial en los últimos meses, 1 234
(60,2%) fue realizado por los propios deudores, mientras que en el caso de las
817 (39,8%) restantes fue hecho por uno o más acreedores.
El perfil financiero de las empresas que ingresan al Sistema
1. En términos generales,
se ha constatado que las empresas que se acogen a los diversos procedimientos
del Sistema de Reestructuración Patrimonial atraviesan por una situación
financiera sumamente grave que, en muchos casos, compromete la viabilidad
económica de las mismas como unidad productiva.
2. Un ejemplo de lo
anterior los constituye el caso de las empresas del sector pesquero. Entre los
años 1999 y 2000, ingresaron 56 empresas correspondientes a este sector, que a
nivel agregado representan una deuda de aproximadamente US$650 millones. La
situación financiera de las que se acogieron a alguno de los procedimientos que
administra el Indecopi puede resumirse de la siguiente manera:
· El indicador de liquidez
corriente (activo corriente/pasivo corriente) sugería que, en promedio, las
empresas estaban en capacidad de honrar sólo el 40% de sus obligaciones de
corto plazo.
· El indicador de solvencia
(pasivo/patrimonio) indicaba un compromiso patrimonial promedio de las obligaciones
de aproximadamente 9 veces.
· El indicador de
endeudamiento (pasivo/activo) sugería que las obligaciones de las empresas, en
promedio, superaban en 33% a los activos.
IV. Perfil de los
acreedores
1. Entre 1993 y abril del
año 2002, la deuda de las empresas que ingresaron al Sistema de
Reestructuración Patrimonial ascendió a S/.19 160 millones. Cabe resaltar que
los créditos reconocidos entre 1998 y abril del año 2002 representan el 72,6%
de las obligaciones de las empresas acogidas a los diversos procedimientos
concursales.
Gráfico Nº6
Desde la creación del Sistema de Reestructuración Patrimonial, la deuda de
las empresas que se acogieron al procedimiento de insolvencia ha ascendido a
S/.14 573 millones, mientras que las obligaciones de aquellas que ingresaron a
los procedimientos preventivo, simplificado y transitorio han alcanzado S/.4
586 millones. Cabe resaltar que los sectores económicos que han concentrado una
mayor proporción de los créditos reconocidos por el Sistema son industria
(32%), comercio (18%), pesca (14%) y servicios (11%).
Gráfico Nº7
Las decisiones de los acreedores
1. Entre enero del año 2001
y abril del año 2002, las Juntas de Acreedores han decidido el destino de 320
empresas que ingresaron al procedimiento de insolvencia y de 247 que se
acogieron al procedimiento transitorio. En el primer caso, el 80% de las empresas
fue liquidada, mientras que el 20% restante fue reestructurada. En el segundo
caso, el Convenio de Saneamiento del 41% de las empresas fue aprobado, mientras
que el correspondiente al 59% restante fue desaprobado.
Gráfico Nº8
Las cifras confirman la percepción de que el
Sistema de Reestructuración Patrimonial cuenta con un sesgo liquidador, lo cual
se explica principalmente por la situación financiera que enfrentan las
empresas a su ingreso al Sistema. Por ejemplo, en el caso del sector pesquero,
es claro que las empresas que son reestructuradas muestran indicadores
financieros bastante mejores que aquellas que fueron liquidadas.
Cuadro Nº1
INDICADORES FINANCIEROS
PROMEDIO
DE LAS EMPRESAS PESQUERAS
Cabe resaltar que la deuda
involucrada en aquellas empresas que ingresaron al procedimiento de insolvencia
desde 1993 asciende a S/.7 316 millones, mientras que la correspondiente a las
empresas que fueron liquidadas o disueltas alcanzó S/.6 754 millones.
Gráfico Nº9
Descentralización
1. Actualmente, los
diversos procedimientos concursales se tramitan en las Comisiones Delegadas de
Lima y Provincias y no en la Comisión de Reestructuración Patrimonial del
Indecopi localizada en la sede de San Borja.
Gráfico Nº10
Entre enero del año 2001 y mayo del año 2002, se tramitaron en las
Comisiones Delegadas de Reestructuración Patrimonial 1254 solicitudes de
ingreso al procedimiento de insolvencia, 260 solicitudes de entrada al
procedimiento transitorio y 65 solicitudes de ingreso al procedimiento
preventivo. Como se muestra en el gráfico adjunto, el 65,5% de estas
solicitudes fueron tramitadas en las Comisiones Delegadas de Lima, mientras que
el 34,5% restante fueron tramitadas en las localizadas en provincias
(especialmente Arequipa, Piura y La Libertad).
Gráfico Nº11
Celeridad
1. Al mes de abril del año
2002, el Sistema de Reestructuración Patrimonial contaba con 2 232 expedientes
en trámite, de los cuales 323 correspondieron al año 2001 y los 1 909 restantes
al año 2002. En promedio, estos expedientes tienen 110 días en los respectivos
órganos de decisión, lo que representa una reducción en la celeridad del
Sistema respecto al registrado en abril del año 2001 (91 días).
Gráfico Nº 12
Cabe resaltar, sin embargo, que el número de
expedientes en trámite registrado en abril del año 2002 representó el 3,8% de
las solicitudes de ingreso al Sistema, lo que indica una reducción respecto al
indicador de abril del 2001 que ascendió a 4,1%. Uno de los principales
objetivos de la Propuesta bajo discusión es la mejora de la celeridad a fin de contribuir
de manera eficaz a resolver los problemas de coordinación entre acreedores y
deudores.
VIII. Predictibilidad y
costos de transacción
1. En los últimos 16 meses,
se han presentado 266 recursos de reconsideración y 337 recursos de apelación
en el marco de procedimientos que se tramitan en el Sistema de Reestructuración
Patrimonial. En los últimos 12 meses, las Comisiones Delegadas de Lima
registraron un porcentaje de confirmación de los expedientes que se elevan a la
Sala de Defensa de la Competencia de más de 71%. En el caso de las Comisiones
Delegadas de Provincias, el porcentaje de confirmación asciende a más de 60%.
Gráfico Nº13
Los recursos de apelación representaron el 16,4% de las solicitudes de
ingreso al Sistema de Reestructuración Patrimonial presentadas en el mismo
periodo (enero 2001-abril 2002). Cabe resaltar que ese porcentaje es
significativamente mayor al promedio registrado durante el periodo 1997-1999
(6,6%). Este incremento de las apelaciones revela el incremento en los costos
de transacción asociados a los procedimientos administrados dentro del Sistema.
Conclusiones
1. En los últimos cuatro
años, las solicitudes de ingreso a los diversos procedimientos del Sistema de
Reestructuración Patrimonial se han incrementado significativamente como
consecuencia de la severa recesión que ha enfrentado la economía peruana.
2. El procedimiento de
insolvencia es el más utilizado por las empresas que se acogen al Sistema de
Reestructuración Patrimonial. Cabe resaltar, sin embargo, que la promulgación
de leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales
"ad-hoc" provocaron cambios constantes en el Sistema. Destaca en
forma especial, el Procedimiento Transitorio aprobado a fines del año 1999 y
que redujo significativamente los requisitos de entrada al Sistema por parte de
los deudores.
1. En términos generales,
las empresas solicitan su ingreso a los diversos procedimientos del Sistema de
Reestructuración Patrimonial cuando su situación económica y financiera es
delicada. Ello explica, en parte, el sesgo liquidador de las decisiones de las
Juntas de Acreedores respecto al destino de las empresas (reestructuración o
liquidación).
2. El incremento de la
carga procesal, producto de la mayor utilización del Sistema de
Reestructuración Patrimonial, ha generado una saturación de la capacidad de la
Comisión de Reestructuración Patrimonial y las Comisiones Delegadas para
atender eficazmente todos los casos que se presentaron y, de esta manera, el
retraso de las decisiones privadas para afrontar la crisis del deudor. Si bien
es cierto se han registrado avances notorios en la rapidez con que se resuelven
los casos de reestructuración patrimonial respecto a años anteriores, el marco
legal se constituye en una barrera para incrementar la celeridad del Sistema.
3. El incremento de los
recursos impugnatorios sugiere que el marco legal del Sistema de
Reestructuración Patrimonial tiene ciertos vacíos que reducen su
predictibilidad y eficacia. Por esta razón las resoluciones de la autoridad
administrativa y las decisiones de los acreedores se tornan débiles e
inseguras.
4. En este contexto, es
necesario reformar el Sistema de Reestructuración Patrimonial, con el objetivo
de otorgarle una mayor predictibilidad, transparencia y celeridad, y, como
consecuencia de ello, reducir los costos de transacción que enfrentan tanto
deudores como acreedores. De esta manera, la propuesta que a continuación se
presentará, entre otras modificaciones importantes, simplifica los
procedimientos del Sistema, reduce los plazos máximos para la toma de decisiones,
establece requisitos de ingreso más transparentes y cubre los vacíos legales
que afectan a la legislación vigente.
FUNDAMENTOS
PROYECTO DE LEY GENERAL DEL
SISTEMA CONCURSAL
TITULO PRELIMINAR
La finalidad de un sistema
concursal es proteger el crédito de la manera más eficiente posible ante los
casos de crisis patrimoniales. A tales efectos, las normas que orientan un
sistema concursal deben tender a la creación de un ambiente idóneo para la
negociación a fin de que los acreedores involucrados en tales crisis puedan
arribar a acuerdos que permitan la reestructuración del patrimonio afectado o,
en su defecto, la salida ordenada del mismo, propugnando, en uno u otro caso,
que los costos de transacción involucrados para llegar a dichas decisiones sean
reducidos.
La Ley General del Sistema
Concursal incorpora un Título Preliminar que desarrolla esta idea principal.
Igualmente, recoge principios clásicos del derecho concursal y determina el rol
de los particulares y del Estado dentro de los procedimientos concursales.
Es la primera vez que una
norma concursal diseña un Título Preliminar, tema, por lo demás, sumamente
relevante porque en él se señalan las directrices que nutren al sistema y
orientan el comportamiento de los agentes involucrados en el procedimiento.
El Título Preliminar
presenta tres partes que pasamos a describir:
(1) El objetivo del sistema
concursal:
a. Norma I. La protección del crédito se constituye
en el eje central y finalidad básica del sistema concursal. Así se sinceran los
objetivos del mismo, dejando de lado las voces que llamaban a configurar un
"sistema de reestructuración patrimonial" destinado a proteger
empresas, salvar puesto de trabajo, paliar la crisis económica de la industria
nacional u otros objetivos, trascendentes por cierto, pero que no resultan
propios a un sistema concursal, sino a otra clase de políticas.
La protección del crédito debe ser el "norte" de nuestro sistema
concursal. A través de esta protección se genera un sistema efectivo de cobro,
lo que hace que el costo del crédito sea menor, es decir, más barato, lo cual
es beneficiosos no sólo para los acreedores que buscan la recuperación efectiva
de su créditos sino también para la gran mayoría de empresas que requieren de
capital de trabajo para poder funcionar adecuadamente.
Conscientes que el
patrimonio concursado es escaso frente a la demanda de créditos existentes, se
procura su asignación eficiente con el fin de maximizar el "tamaño de la
torta" para llegar a la situación más óptima entre todos los acreedores,
esto es, aquella que genere bienestar social.
b. Norma II. Teniendo en cuenta
el objetivo central referido en el punto anterior, se diseña un ambiente idóneo
para la negociación a través de procedimientos concursales de costos de
transacción reducidos, a ser usados por los particulares a efectos de que
puedan llegar a acuerdos que permitan la reestructuración o salida ordena del
patrimonio en crisis.
En estos casos se encuentran un sinnúmero de agentes económicos y cada uno
tiene intereses contrapuestos. En esta situación de crisis empresarial, los
mecanismos comunes para enfrentarla, sobre la base de decisiones individuales,
no son los mejores. Por ello, el procedimiento concursal establece normas
transitorias y excepcionales que permiten llegar a una solución colectiva
eficiente. Con este fin, el Estado se encarga de formular reglas de juego cuyo
principal atractivo para los agentes privados es lo poco costoso que implica
participar en el concurso versus los beneficios que pueden obtener de dicho
procedimiento.
c. Norma III. El sistema concursal peruano no puede
concebirse como un sistema protector de empresas o negocios ineficientes. Por
ello, la conservación de empresas en el mercado depende de su viabilidad,
siendo los acreedores inmersos en los procedimientos concursales los llamados a
determinar cuál es el valor del negocio en marcha y el valor del negocio en
liquidación a fin de decidir el destino del patrimonio concursado y las
posteriores acciones a tomar.
Sea una u otra la opción adoptada por los acreedores (reestructuración o
liquidación), ellos serán quienes terminen asumiendo la responsabilidad y
consecuencias de las decisiones tomadas.
(2) Los principios del
sistema concursal:
a. Norma IV. Los procedimientos concursales producen
sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor. De esta manera se
instituye el principio de universalidad en virtud del cual los acreedores
cuentan con todo el patrimonio del deudor para ejercer sobre él las acciones
que estimen más pertinentes.
Lo anterior significa que
el patrimonio concursado queda afectado, en principio, a la satisfacción de los
acreedores que participan del concurso, salvo las excepciones que la propia
norma concursal señala, como es el caso concreto de los bienes inembargables
ante supuestos de concursos de personas naturales o las exclusiones de cierta
clase de bienes que normas especiales de rango legal pudieran determinar.
La disposición materia de
comentario establece con suma claridad que la regla general en los procedimientos
es la afectación de todo el patrimonio del deudor al procedimiento concursal.
b. Norma V. Los procedimientos
concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los
acreedores involucrados en la crisis del deudor, ponderando para ello el
interés colectivo de la masa de acreedores antes que el interés individual de
cobro de cada acreedor.
De esta forma se plasma el principio de colectividad desde sus dos ángulos:
(a) como aquél que llama a participar en el procedimiento concursal a todos los
acreedores del deudor
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la participación de los acreedores
en los procedimientos regulados en la Ley, está supeditada a la condición
concursal de sus créditos, tema que será materia de análisis y comentario
posterior, con lo cual esta parte del principio de colectividad termina
relativizándose. y (b) como aquél
que se desarrolla no en beneficio de uno o de determinado grupo de acreedores,
sino de la totalidad de ellos. Nuevamente, la solución colectiva termina siendo
más óptima que la individual y por ello se elige ésta dado que genera un
bienestar social mayor
En el ámbito de la teoría económica de los juegos, este principio se relaciona
con el denominado "dilema de los prisioneros" donde la búsqueda de la
solución individual comporta la aparición de una solución colectiva no óptima,
razón por la cual el Estado debe incentivar esta última y corregir la
percepción individual del problema. Un trabajo detallado sobre el particular
puede encontrarse en Robert Axelrod. The evolution of cooperation. Basic Books,
Inc., New York, 1984..
"Si existiera un mundo
en el que todas las crisis económicas enfrentaran al deudor con un solo
acreedor, no habría necesidad de elaborar un sistema concursal. El acreedor que
se hallara ante un deudor incapaz de satisfacer su crédito en el plazo
previsto, sólo podría elegir entre liquidar el patrimonio del deudor y obtener
un porcentaje de su crédito, o esperar la recuperación económica de su deudor
(...) Cuando los acreedores son más de uno, las alternativas que cada uno tiene
dependen de otros factores"
BISBAL, Joaquín. "La empresa
en crisis y el derecho de quiebras". Publicaciones del Real Colegio de
España. Zaragoza, 1986.. Entonces, aquí se
presenta el principio de colectividad en toda su dimensión dentro del esquema
concursal.
c. Norma VI. Los acreedores participan proporcionalmente
del resultado económico de los procedimientos concursales ante la imposibilidad
del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos contraídos. Se presenta
aquí la idea de la proporcionalidad, en función de la cual los acreedores deben
internalizar la crisis del deudor y redistribuir, en la mayoría de casos, las
pérdidas del concursado de manera eficiente.
Lo recientemente expresado "significa, en otros términos, que a los
acreedores se les debe dispensar un trato igualitario en la distribución de las
pérdidas, principio que se suele enunciar con la expresión latina "par
conditio creditorum"
TONON, Antonio. Derecho Concursal.
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1992.. Este principio se contrapone con el principio común de quien llega
primera cobra antes o "prior in tempore potior in iure", aplicable en
el derecho civil.
No obstante lo anterior,
conviene mencionar que el principio de proporcionalidad en la participación del
resultado económico se mediatiza a través de las preferencias establecidas por
la propia norma concursal.
(3) El rol de los
particulares y del Estado:
a. Norma VII. Los
procedimientos concursales son iniciados a instancia de parte interesada ante
la autoridad concursal. Con esto se dejan de lado los principios de oficiosidad
e inquisitivo en virtud de los cuales es la autoridad estatal la que inicia e
impulsa el procedimiento concursal.
En nuestro sistema
concursal los procedimientos regulados por la presente Ley son abiertos a
petición del sujeto legitimado para tal fin, normalmente el deudor o sus
acreedores. Del mismo modo, el impulso del procedimiento es de parte, siendo la
intervención de la autoridad concursal básicamente subsidiaria.
Nótese, además, que en
cualquiera de los casos (que el procedimiento se inicie a pedido de deudor o de
acreedores) siempre su trámite se lleva ante la Comisión de Procedimientos
Concursales del INDECOPI o las Comisiones con las que ha celebrado convenios de
habilitación de competencia, sobre quienes recae las facultades y
responsabilidades asignadas por la Ley. En ese sentido, la noción de
"desjudicializar" el procedimiento sigue vigente, en tanto es una
autoridad concursal en el marco de un procedimiento administrativo quien
supervisa tales procedimientos.
b. Norma VIII. En atención a la conducta de los distintos
agentes observada por la autoridad concursal, se ha considerado necesario
establecer que todas las personas participantes en el procedimiento deben
ajustarse a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
Como se ha señalado anteriormente, los procedimientos concursales regulados
en la presente Ley buscan reducir los costos de transacción para ayudar a que
los agentes comprometidos en la crisis puedan arribar a acuerdos óptimos en
procura de una eficiente protección de su crédito.
En esa línea de pensamiento
es que la temeridad, mala fe, acciones dilatorias, poca cooperación del
administrado y, en general, conductas que tienden a quitarle efectividad a la
tramitación de esta clase de procedimientos deben ser desincentivadas y, de ser
el caso, sancionadas, de ahí que se recojan de las normas del derecho común los
principios de veracidad, probidad, lealtad y buena fe antes referidos con este
fin.
c. Norma IX. Se torna imperativo no dilatar ni cargar de
inseguridades el desarrollo de cualquier procedimiento concursal, por eso se
impone a la autoridad concursal el deber de no dejar de resolver asuntos de su
competencia en defecto o deficiencia de las normas. Para lograr esto debe
recurrir a los principios generales del derecho, especialmente aquéllos que
rigen el derecho concursal.
En los últimos años, con las modificaciones sustanciales efectuadas a la
Ley Procesal de Quiebras y la aplicación de la Ley de Reestructuración
Empresarial y normas posteriores, se ha tenido una actividad bastante intensa y
proactiva de la jurisprudencia (representada por la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del INDECOPI, la Comisión de Reestructuración
Patrimonial del INDECOPI y sus Comisiones Descentralizadas), la cual, a través
de precedentes de observancia obligatoria, lineamientos y criterios
jurisprudenciales ha sentado bases importantes en la aplicación del sistema
concursal. Lo anterior, dota de predictibilidad a las resoluciones de los
órganos concursales, pero, principalmente, otorga seguridad jurídica a los
agentes económicos involucrados en el concurso, lo cual lleva directamente a la
reducción de los costos administrativos de los procedimientos.
Asimismo, el campo de la
ciencia jurídica denominado derecho concursal también se ha desarrollado
bastante en los últimos años. No sólo se ha incorporado esta materia en la
currícula de las principales Facultades de Derecho del país, sino que también
se han elaborado trabajos doctrinarios sobre dicha materia. Adicionalmente a
estos instrumentos, la autoridad concursal tiene en los principios generales
del derecho y principalmente en aquéllos que inspiran el derecho concursal
(tratados en el Título Preliminar que se analiza) otras fuentes para resolver
los asuntos materia de su competencia.
d. Norma XI. La "privatización" de los
procedimientos concursales es una de las características más relevantes de
nuestro sistema concursal, de ahí que el Estado, representado por el INDECOPI,
ocupe una posición secundaria en tales procedimientos y respete la autonomía
privada de los agentes participantes del concurso.
En nuestro diseño legal los procedimientos concursales tienen dos etapas
claramente delimitadas: (a) la etapa pre-concursal que se inicia con la
solicitud de acogimiento a alguno de los procedimientos y culmina con la
difusión del concurso en el mercado y (b) la etapa concursal propiamente dicha,
que empieza al momento de la difusión y termina de acuerdo a las causales
establecidas en la norma concursal.
En la primera de las etapas
nombradas el rol del Estado, representado por la autoridad concursal
competente, es bastante activo, toda vez que debe determinar y declarar el
acogimiento al concurso, proceder con la verificación y reconocimiento de los
créditos correspondientes a los acreedores del concursado, requerir la
información relevante estipulada en la Ley e instalar la Junta de Acreedores
respectiva. En la segunda etapa, en cambio, la actividad de la autoridad
concursal decae y se traslada a los acreedores las principales acciones y
decisiones. El Estado se convierte en el "actor secundario" y los
acreedores, vía la Junta, son los "actores principales".
Con la apertura del
concurso el Estado debe orientar sus esfuerzos a: (a) facilitar la negociación
de los particulares, brindándoles reglas de juego sencillas y transparentes y
(b) respetar la autonomía privada de estos últimos respecto de las decisiones
que adopten, sin descuidar por ello las facultades de control ex - post que le
competen a fin de resguardar los derechos de todos los acreedores y las
formalidades esenciales del procedimiento.
Esto último, el doble rol
que tiene el Estado de facilitador/promotor y controlador del sistema
concursal, sin perder la perspectiva privada del mismo, es fundamental para
alcanzar su real fortalecimiento porque así un "marco legal que promueva
la transparencia y el flujo de información, que brinde seguridad en el
cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecución oportuna de las
garantías, que ofrezca un mecanismo efectivo de recuperación de deudas y de
salida del mercado para empresas en problemas, contribuirá de manera importante
a reducir el costo del financiamiento"
Acceso a financiamiento a través del Mercado de Valores. Documento de
Trabajo elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas, publicado en el
diario oficial "El Peruano" el 25 de mayo del 2001.
y ello, por cierto, repercutirá positivamente en el tratamiento de las
empresas en crisis.
TITULO I
NORMAS GENERALES
Definiciones (Artículo 1)
Al igual que las anteriores
leyes concursales, se ha considerado importante establecer algunas definiciones
que deben ser tomadas en cuenta para la aplicación de la norma.
Entre las innovaciones más
importantes que trae la nueva Ley en este punto destacan el concepto de sistema
concursal De acuerdo a la vigésima
primera edición del Diccionario de la Real Academia Española, la palabra
sistema puede entenderse como (a) conjunto de reglas o principios sobre una
materia enlazados entre sí (derecho concursal), (b) conjunto de cosas que
ordenadamente relacionadas entre sí contribuyen a determinado objeto (enfrentar
del modo más eficiente y eficaz las situaciones de crisis patrimonial). (término que da lugar al nombre de la Ley),
el cual se encuentra conformado por el marco legal aplicable y los sujetos que
intervienen en los procedimientos concursales.
Asimismo, por Comisión
deberá entenderse en adelante a la Comisión de Procedimientos Concursales. Al
respecto, se ha considerado que los nombres de "Comisión de Salida del
Mercado" y "Comisión de Reestructuración Patrimonial", han
colaborado a crear una imagen distorsionada acerca de las funciones
encomendadas a la Comisión y la finalidad de la norma concursal. Así, el primer
nombre daba a entender que era función de la Comisión administrar un
procedimiento que tiene por función procurar la salida del mercado de las
empresas que enfrentan dificultades para asumir el pago de sus obligaciones
Documento de Trabajo Nº 002-1999. Area de Estudios Económicos del
INDECOPI. "Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial:
Diagnóstico y propuesta". Publicado en el diario oficial "El
Peruano" el 17 de marzo de 1999.. En contraste, el segundo nombre suponía una tendencia a la
reestructuración patrimonial del deudor o a su permanencia en el mercado, sin
analizar su viabilidad.
Esto no era exacto, la
función de la autoridad concursal ha sido (y sigue siendo) desde la entrada en
vigencia de la Ley de Reestructuración Empresarial, la de administrar
procedimientos concursales que tienden a generar un ambiente idóneo para la
negociación, a fin de que los acreedores de un deudor puedan llegar a un
acuerdo que permita, o bien la reestructuración patrimonial, o bien la salida
ordenada del mercado bajo reducidos costos de transacción
Tema analizado en la Norma II del Título Preliminar del presente documento.. Debe quedar claro, entonces, que no es
finalidad de la Ley ni función de la Comisión el promover la permanencia o la
salida del mercado de los deudores.
Adicionalmente, se incluye
una definición de deudor, que comprende a los distintos sujetos pasibles de un
procedimiento concursal. De otro lado, la definición de acreedor, detalla a los
distintos sujetos que pueden ser titulares de un crédito. Merece especial
atención el hecho que se haya considerado como un potencial acreedor al
patrimonio autónomo, lo que implica reconocer su independencia respecto al
patrimonio del constituyente.
CAPITULO I
APLICACIÓN DE LA LEY
En el presente capítulo, se
regulan temas como el ámbito de aplicación de la Ley y su aplicación
preferente, las autoridades concursales encargadas de tramitar los
procedimientos, tanto en primera como en segunda instancia, la habilitación de
competencia, sus alcances y la redistribución de la carga procesal.
Ámbito de aplicación de la
norma y aplicación preferente (Artículo 2)
Se encontraron algunos
vacíos e imprecisiones en el artículo 2º de la Ley de Reestructuración
Patrimonial Ley de
Reestructuración Patrimonial
"Artículo 2.- Ambito de aplicación y aplicación preferente de la
ley.- La presente Ley establece las normas aplicables a la
reestructuración económica y financiera, disolución y liquidación, y quiebra de
las empresas, así como los mecanismos para la reprogramación global de
obligaciones contraídas con anterioridad al estado de insolvencia.
Las normas contenidas en el Título VII de la presente Ley serán de aplicación
al patrimonio de las personas naturales que no sean consideradas empresas conforme
a las definiciones de la presente ley, así como al de las personas jurídicas
que no realizan actividad empresarial.
No están comprendidas en la presente Ley las empresas y entidades
sujetas a la supervisión de las Superintendencias de Banca y Seguros y de
Administradoras de Fondos de Pensiones. La reestructuración y liquidación de
las Sociedades Agentes de Bolsa se rige por sus normas especiales y,
supletoriamente, por lo dispuesto en la presente Ley, en lo que fuere
aplicable. (...)"
, en lo que respecta a la
exclusión como sujetos pasivos de los procedimientos concursales regulados en
dicha ley a las empresas y entidades sujetas a la supervisión de la
Superintendencia de Banca y Seguros; y a las sociedades agentes de bolsa, de
los procedimientos de reestructuración y liquidación Cabe mencionar que la referida exclusión se justifica
por la actividad que realizan dichas empresas, la cual por diversas razones
merece una especial atención del Estado, y es por ello que la supervisión de
las mismas queda a manos de entidades especializadas. Un problema tan delicado
como una situación de crisis económica no puede ser ajeno a dicha supervisión.
, los mismos que son
corregidos con la nueva Ley.
Así, en primer lugar,
resulta más apropiado referirse a "personas" que a
"entidades" y "empresas", para que, de este modo, la Ley
excluya de su ámbito de aplicación a las personas naturales que realizan
intermediación de seguros
Y por tanto supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros., como es el caso de los corredores de
seguros
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702
Artículo 337.- Corredores de seguros.- Los corredores de seguros son las
personas naturales o jurídicas que, a solicitud del tomador, pueden intermediar
en la celebración de los contratos de seguros y asesorar a los asegurados o
contratantes del seguro en materias de su competencia..
Igualmente, la expresión
"empresas sujetas a supervisión de la Superintendencia de Banca y
Seguros", podía ser interpretada en el sentido de que la exclusión
abarcaba, incluso, a aquellas empresas que sin realizar intermediación
financiera se encuentran sujetas al control del referido organismo supervisor
indirectamente, a través de la llamada "supervisión consolidada",
como es el caso de las empresas que forman parte de un conglomerado mixto
Ley Nº 26702, Anexo - Glosario
(...)
Conglomerado mixto: Conjunto de empresas nacionales o extranjeras integrado
por, cuando menos, una empresa que desarrolla operaciones financieras o de
seguros, y por otras que desarrollan operaciones no financieras, que están
vinculadas entre sí a través de relaciones, directas o indirectas, de
propiedad, control, administración común, u otros medios que permitan ejercer
una influencia preponderante y continua sobre las decisiones del directorio,
gerencia general u otros órganos de dirección de las empresas que lo conforman.. Por ello, en mejores términos, la Ley se
refiere a las personas que forman parte del sistema financiero o del sistema de
seguros. No habrá necesidad de interpretar quiénes forman parte de los
referidos sistemas, toda vez que la Ley Nº 26702 contiene definiciones sobre el
particular
Ley Nº 26702, Anexo - Glosario
(...)
Sistema Financiero: El conjunto de empresas, que debidamente autorizadas operan
en la intermediación financiera. Incluye las subsidiarias que requieren de
autorización de la Superintendencia (de Banca y Seguros) para constituirse.
Sistema de Seguros: Las empresas de seguros y de reaseguros que debidamente
autorizadas operan en el país, distinguiéndose a las que operan en riesgos
generales y las dedicadas al ramo de la vida, así como sus subsidiarias y los
intermediarios de auxiliares y de seguros..
Con relación a las Sociedades
Agentes de Bolsa (en adelante SAB's), la Ley de Reestructuración Patrimonial
estableció una fórmula poco clara, mediante la cual se disponía que los
procedimientos de reestructuración y liquidación de dichas empresas se
regulaban por sus normas especiales y, supletoriamente, por lo dispuesto en la
Ley de Reestructuración Patrimonial, lo cual dio lugar a diversas
interpretaciones respecto a la posibilidad de que a las SAB's se les aplique la
Ley de Reestructuración Patrimonial, así como la competencia de la Comisión.
Por un lado, surgió una
posición que destacando la actividad especial que realizan las SAB's sostuvo
que, al igual que las empresas del sistema financiero, las situaciones de
crisis de aquellas deberían ser vistas por la entidad que se encarga de su
supervisión
En el caso de las SAB's, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores
- CONASEV. Desde este punto de
vista, cuando la ley señalaba que la reestructuración y liquidación de las
SAB's se rige por sus normas especiales, las excluía, como deudores, de todo
procedimiento concursal. La otra posición sostuvo que, en principio, debería
entenderse que la aplicación de las normas especiales se limitaba sólo a los
procedimientos de reestructuración y liquidación, más no a la etapa anterior de
dichos procedimientos, ni a los procedimientos preventivos. No obstante ello,
al no haberse dictado normas especiales
Cosa que no era del todo cierta, pues las normas vinculadas al mercado de
valores contienen dos disposiciones relacionadas con el tema, aunque
insuficientes para regularlo. Una de ellas incluso hace una remisión a la Ley
de Reestructuración Patrimonial. Por un lado, el artículo 184 de la Ley del
Mercado de Valores, Decreto Legislativo Nº 861, establece que cuando un agente
de intermediación ingrese a un procedimiento de disolución y liquidación,
corresponde a CONASEV designar a la o las personas que desempeñarán la función
de liquidador. Por su parte, el Reglamento de Agentes de Intermediación,
aprobado por Resolución CONASEV Nº 843-97-EF/94.10, en su artículo 89 establece
que, en el procedimiento de disolución y liquidación del agente (de
intermediación) todo lo no contemplado por la Ley (del Mercado de Valores) o el
Reglamento (de Agentes de Intermediación), se sujetará a lo dispuesto por la
Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845, en lo que
fuera aplicable.
que regulen la
reestructuración y liquidación de las SAB's resultaba de aplicación la ley
supletoria, es decir, la Ley de Reestructuración Patrimonial.
Esta Ley pone fin a la
discusión, porque opta por excluir a las SAB's, así como a toda persona que
requiere autorización de funcionamiento de la CONASEV Entre otras, las Sociedades Intermediarias de Valores,
las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos de Inversión en Valores, las
Sociedades de Fondos de Inversión, las Sociedades Titulizadoras y las
Sociedades de Propósito Especial. de
su ámbito de aplicación dada la especial actividad que realizan. La Comisión
dejará de ser competente para conocer de sus situaciones de crisis, lo cual
pasa a ser competencia exclusiva de la CONASEV, en calidad de organismo
supervisor de las mismas.
Asimismo, en una
disposición complementaria de la Ley se dispone que corresponderá a dicho
organismo supervisor aprobar las normas que implementen los mecanismos de
reestructuración y de disolución y liquidación de las empresas a las cuales
otorga autorización de funcionamiento, así como los concursos de las mismas.
Un tema arduamente
discutido fue el de los concursos de los patrimonios autónomos
Los patrimonios autónomos o separados se caracterizan por su independencia
respecto del patrimonio del constituyente, por lo que responderán únicamente
por las obligaciones derivadas del fin al que esté afectado, salvo disposición
legal en contrario. Como ejemplo pueden citarse a los patrimonios
fideicometidos, la sociedad de gananciales, la herencia, los fondos mutuos y
los fondos de inversión.
. La Ley los excluye como
regla general de ser sujetos pasivos de los procedimientos concursales, toda
vez que no existe una persona que ejerza la titularidad plena del patrimonio, y
con el cual pueda identificarse. La excepción la constituirían las sociedades
conyugales y las sucesiones indivisas.
Finalmente, se expresa con
suma claridad, dada la situación excepcional y relevante de la crisis
patrimonial, la situación preferente para la aplicación de las disposiciones
contenidas en la presente Ley frente a la aplicación de normas jurídicas
diferentes de nuestro ordenamiento jurídico.
Autoridades concursales
(Artículo 3)
La Ley establece que todo
procedimiento regulado en ella es conocido y tramitado, en primera instancia,
por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI y las Comisiones
creadas en virtud de convenios, y en segunda instancia por el Tribunal del
INDECOPI.
Habilitación de competencia
temporal y redistribución de la carga procesal (Artículos 4 y 5)
A diferencia de la ley
anterior que establecía cuáles eran las funciones delegables, la nueva Ley
utiliza adecuadamente el concepto que corresponde, no el de delegación, sino el
de habilitación de competencia temporal, previendo que la competencia de la
Comisión de Procedimientos Concursales podrán ser ejercidas por instituciones
públicas o privadas, que el Directorio del INDECOPI designe, con el fin de
atender la demanda de servicios en materia concursal. Esta medida permitirá al
INDECOPI adecuar sus convenios privados de habilitación de competencia temporal
a las distintas circunstancias, lo que permite flexibilidad y mejor adaptación
a nuevas situaciones.
Finalmente, en este
capítulo se regula la posibilidad de que la Comisión de Procedimientos
Concursales del INDECOPI pueda redistribuir la carga procesal entre las
instituciones del mismo ámbito de actuación territorial.
CAPITULO II
REGLAS DE COMPETENCIA Y
LEGISLACION APLICABLE
Reglas de competencia territorial (Artículo 6)
La Comisiones son
competentes para conocer los procedimientos concursales de todos los deudores
domiciliados en el país. En tal sentido, no será oponible a la competencia de
las Comisiones los pactos de prórroga de competencia, a favor de jurisdicción
distinta de la nacional.
Adicionalmente, se otorga
competencia a la Comisión para conocer de los procedimientos concursales de
personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero, en caso se
hubiera reconocido, por las autoridades judiciales peruanas, la sentencia
extranjera que declara el concurso o cuando así lo dispongan las normas de
Derecho Internacional Privado. Sin embargo, dicha competencia se extenderá
únicamente a los bienes de dichos deudores que se encuentren dentro del
territorio nacional.
Del mismo modo, en lo que
al concurso transfronterizo se refiere, la Comisión también es competente para
conocer los procedimientos concursales de deudores domiciliados en el país, que
cuentan con bienes y derechos fuera del territorio nacional.
A través de la regulación
señalada en los párrafos anteriores, se otorga seguridad a los acreedores
extranjeros y nacionales de hacer valer sus derechos frente al deudor
concursado dentro o fuera del territorio de la República, respectivamente, en
armonía con las normas de Derecho Internacional Privado.
Por otro lado, se
establecen reglas claras de competencia territorial entre las distintas
Comisiones. Así, si el deudor domicilia en las provincias de Lima o Callao
serán competentes, en forma indistinta, las Comisiones Delegadas que funcionen
en cualquiera de dichas provincias. Si el deudor no domicilia en las referidas
provincias será competente la Comisión Delegada de la provincia donde domicilie
el respectivo deudor. En los casos en que en la provincia donde domicilia el
deudor no exista una Comisión Delegada, será competente la que hubiere en la
provincia territorialmente más cercana, salvo que existiese otra Comisión
Delegada que, de acuerdo a las vías de acceso, resultase más próxima a la
provincia en que domicilia dicho deudor.
Esta división obedece no
sólo a un criterio de territorialidad, sino también a la intención de la norma
en general de reducir los costos de transacción para los usuarios del sistema.
Dichas normas de
competencia territorial son improrrogables, por lo que apersonado el deudor
como solicitante o emplazado, según sea el caso, la autoridad concursal
correspondiente deberá verificar su competencia a efectos de sustentar su
actuación.
El domicilio (Artículo 7)
Lo señalado en el artículo
anterior plantea la interrogante de qué debe entenderse como domicilio del
deudor. En este sentido, a diferencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial,
la presente norma precisa los criterios a utilizar a fin de determinar dicho
domicilio, tendiendo en cuenta si se encuentra ante el caso de personas
jurídicas, personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas.
Normas de prevención y contienda
de competencia (Artículo 8)
En el caso que se presenten
dos o más solicitudes respecto de un mismo deudor para acogerse al
Procedimiento Concursal Ordinario previsto en la Ley en dos o más Comisiones de
una misma jurisdicción territorial, se da prioridad a la solicitud que se
presentó en fecha anterior. Si dichas solicitudes fueron presentadas en la
misma fecha, la decisión de cuál Comisión tramitará el procedimiento
corresponderá a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI.
De este modo, se sigue el criterio establecido en el Código Procesal Civil,
según el cual la instancia superior es la competente para resolver las
contiendas de competencia.
Sin embargo, a diferencia
de la norma anterior, la presente Ley únicamente otorga la facultad de promover
esta contienda de competencia al deudor y sólo en caso que el procedimiento
haya sido iniciado a solicitud de uno o más acreedores. Esto, sin perjuicio de
que el Tribunal antes que se emita la resolución de inicio del concurso pueda
declarar nulo lo actuado y remitir éstos a la Comisión competente. Ello se
diferencia de la suspensión del procedimiento, como era planteado en la Ley de
Reestructuración Patrimonial. Se opta por la declaración de nulidad en vista
que el procedimiento concursal ha venido siendo tramitado por un órgano
incompetente.
Al respecto, en la Ley se
ha considerado conveniente restringir la posibilidad de que las contiendas de
competencias pueden ser promovidas por los acreedores que no han sido parte de
la etapa pre-concursal, por lo que se elimina el supuesto establecido en el
tercer párrafo del artículo 9º de la Ley de Reestructuración Patrimonial.
Tramitación de
procedimientos de distinta naturaleza frente a un mismo deudor (Artículo 9)
Se establece que en caso se
promuevan procedimientos de distinta naturaleza frente al mismo deudor,
prevalecerá el procedimiento anterior, suspendiéndose el otro, teniendo
prevalencia el procedimiento preventivo si ambos se presentaron en la misma
fecha
La continuación o finalización
del procedimiento suspendido estará a las resultas del procedimiento anterior
en trámite. De esa forma, se evita la yuxtaposición de procedimientos y la
inseguridad que ello pudiera generar.
CAPITULO III
INFORMACIÓN Y RESERVA
DE LOS PROCEDIMIENTOS
CONCURSALES
Carácter de
declaración jurada de la información presentada (Artículo 10)
La Ley recoge el principio
de presunción de veracidad propio del derecho administrativo en tanto señala
que toda la información presentada ante las Comisiones en el trámite de los
procedimientos derivados de la aplicación de la misma tiene el carácter de
declaración jurada, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los
representantes legales de la veracidad de la información y la autenticidad de
los documentos presentados.
Asimismo, se ha precisado
que lo anterior no releva a las partes de realizar las actividades probatorias
exigidas por las Comisiones.
De otro lado, la norma ha
mantenido la facultad de la autoridad concursal de iniciar las acciones correspondientes
según el Código Penal por resistencia y desobediencia a la misma en el
ejercicio de sus atribuciones, cuando solicite información y presentación de
documentación a las partes facultándola a aplicar las sanciones establecidas en
el Título VII de la Ley.
Reserva e información del
procedimiento (Artículo 11)
La norma señala el plazo de
la reserva cuando el procedimiento concursal se inicia a pedido de acreedores,
estableciendo que se tramitarán en reserva los procedimientos hasta que se
realice la publicación en el diario oficial "El Peruano" del listado
de los deudores que hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales.
En lo relativo a la
publicación mediante edictos de procedimientos en reserva, es preciso mencionar
que cuando la autoridad concursal no tiene conocimiento del domicilio del
deudor emplazado, puede disponer la notificación mediante edictos a efectos de
que el deudor pueda apersonarse al procedimiento. En dichos casos, las
Comisiones deben guardar reserva del mismo, pese a la publicación de edictos
efectuada.
Declaración de vinculación
entre el deudor y sus acreedores (Artículo 12)
La norma amplía los
supuestos de vinculación entre acreedor y deudor con el principal objetivo de
lograr que la autoridad concursal cuente con información que le permita
identificar aquellos casos en los que se requiere una mayor investigación del
crédito.
El deudor al momento de
solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario o del Procedimiento
Concursal Preventivo, y el acreedor al momento de solicitar el reconocimiento
de sus créditos debe declarar la existencia de todo tipo de relación que
mantenga con su deudor o con sus acreedores, de ser el caso.
Uno de los elementos que
debe dar lugar a la prolijidad de las investigaciones sobre la existencia de un
crédito es la vinculación entre el solicitante y la empresa deudora; debido a
que dicha vinculación es un presupuesto de la existencia de incentivos para
simular o sobrevaluar un crédito Resolución
N° 0351-2000/TDC-INDECOPI de fecha 23 de agosto de 2000, emitida por la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI.
.
La experiencia
administrativa concursal ha dado cuenta de otros tipos de vinculación, lo que
ha conllevado a que se haga necesario incrementar los supuestos de vinculación
entre acreedor y deudor para extenderlo a otros hechos que permitan advertir
los casos en los que un acreedor vinculado podría no estar actuando en interés
propio, sino en interés del deudor; y de esta manera tratar de usar el sistema
concursal para defraudar a los demás acreedores.
De esta manera, el acreedor
vinculado podría tratar de evitar que los otros acreedores cobren acudiendo a
la generación de créditos inexistentes, privilegiados o no, o procurando
manejar la Junta de Acreedores y haciendo que se tomen acuerdos que beneficien
sus intereses.
Atendiendo a que el efecto
de la declaración de vinculación conlleva una restricción en cuanto al
ejercicio de los derechos del acreedor para tomar decisiones en el
procedimiento concursal, toda vez que la exigencia de las formas especiales de
votación aumenta la formalidad requerida para la adopción de acuerdos válidos
en Junta de Acreedores, las disposiciones concursales sobre vinculación deben
aplicarse en forma estricta y, eventualmente, ser interpretados en forma
restrictiva, descartándose así la aplicación analógica o la interpretación
extensiva en ellas Resolución
N°0052-2001/TDC-INDECOPI de fecha 26 de enero de 2001, emitida en el
procedimiento de reconocimiento de créditos seguido por BellSouth Perú S.A.
frente a Skytel del Perú S.A..
, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil CODIGO CIVIL
"Título Preliminar, Artículo IV.- La Ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por analogía"..
En ese orden de ideas, la
norma ha establecido nuevos supuestos de vinculación, no comprendidos en la Ley
derogada pero sí en jurisprudencia concursal, con la finalidad de dotar a la
autoridad de la posibilidad de realizar las investigaciones pertinentes, y de
esta manera evitar las simulaciones directas de obligaciones; o que las
decisiones de Juntas de Acreedores se basen en criterios subjetivos. De esta
forma, las votaciones al interior de las Juntas de Acreedores reflejarán
objetivamente los acuerdos de los acreedores.
Derecho de información de
los acreedores (Artículo 13)
La Ley establece el derecho
que tienen los acreedores de acceder a toda la información que resulte
relevante para la toma de decisiones durante el desarrollo de los
procedimientos concursales.
El objetivo que busca la
Ley al establecer el deber de los deudores y de las entidades administradoras y
liquidadoras de brindar información a los acreedores, es otorgar a éstos las
herramientas necesarias para la toma de decisiones adecuadas a sus respectivos
intereses al interior de los procedimientos concursales, lo que implica que los
acreedores no sólo deberán esperar contar con la información relevante sobre la
empresa sometida a concurso, sino que podrán ejercer su derecho de exigir ser
informados ya que son los principales afectados con la crisis del deudor.
En el trámite de los
procedimientos concursales, los deudores se encuentran en la obligación de
poner a disposición de sus acreedores --ya sea que su propuesta de destino sea
la reestructuración o la liquidación-- toda la información concerniente a la
empresa que permita conocer la situación de la misma. Si los acreedores cuentan
con la información relevante van a estar en la posición de poder tomar los
acuerdos que satisfagan realmente sus intereses, decidiendo de manera rápida y
acertada; tanto por la reestructuración como por la liquidación a menores
costos de transacción.
Respecto al derecho que
tiene los acreedores de contar con la información necesaria para adoptar los
acuerdos en la Junta de Acreedores el segundo párrafo del presente artículo,
concordado con el artículo 52º de la Ley, dispone que el incumplimiento o
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de esta obligación por parte del
deudor no impide a la respectiva Junta de Acreedores sesionar válidamente y
adoptar los acuerdos que estime pertinentes, con prescindencia de dicha
documentación e información. En caso contrario, se dejaría al deudor que, por
su propio incumplimiento, condicione la acción eficaz de la Junta, lo cual
resultaría altamente dañino.
CAPITULO IV
PATRIMONIO SUJETO A LOS
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
Patrimonio comprendido en
el concurso (Artículo 14)
El primer párrafo del
artículo bajo comentario recoge el principio de universalidad, expuesto en la
Norma IV del Título Preliminar, en el sentido de que el patrimonio sujeto a los
procedimientos concursales se extiende a la totalidad de bienes, derechos y
obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus bienes inembargables y
aquellos expresamente excluidos por leyes especiales.
Esto supone también un
desapoderamiento del deudor respecto a su patrimonio. El hecho real es que el
concursado ya no puede disponer de su patrimonio, sino que, por el contrario,
debe estar a la expectativa de las decisiones que su Junta de Acreedores pueda
tomar.
Para que la probabilidad de éxito del procedimiento concursal se incremente
--traducida en una más eficiente protección del crédito-- es necesario brindar
a los acreedores todas las herramientas para que ello ocurra. La herramienta
sustancial es el patrimonio concursado, de ahí que el control de la Junta sobre
la totalidad del mismo sea imprescindible, ya que de no tenerlo las decisiones
que adopten podrían volverse impracticables.
Nótese que para llevar a cabo lo anterior no se induce a los acreedores a
optar por la reestructuración o liquidación del patrimonio en crisis. Esto
último será el resultado de la valoración que otorguen al negocio en marcha o
en liquidación bajo un análisis de eficiencia. A los acreedores solamente se
les da las herramientas para que puedan actuar bajo ciertos parámetros y ellos
serán, finalmente, los responsables y también beneficiados de su uso.
El principio de
universalidad recogido deja al patrimonio concursado afectado y a disposición
de la masa de acreedores, a efectos de la mejor satisfacción de sus créditos,
con excepción de los bienes inembargables por cuanto estos últimos reportan una
tutela distinta que incide en el bienestar del concursado y en el interés público,
motivo por el cual debe respetarse tal situación, incluso por encima del
interés colectivo de los acreedores.
El segundo párrafo del
artículo en cuestión regula el patrimonio comprendido en el concurso de la
persona natural sujeta al régimen de sociedad de gananciales. Esta precisión se
vuelve importante desde el momento que tanto las personas naturales como las
sociedades conyugales pueden ser sujetos pasivos de procedimientos concursales.
En la experiencia previa se
presentaron serios inconvenientes al momento de determinar el patrimonio parte
del concurso cuando se trataba de esta clase de sujetos. En vista de ello,
surgieron problemas de límites claros entre aquellos bienes, derechos y
obligaciones que podían merecer tratamiento por parte de la Junta de Acreedores
de aquellos otros que no. Esto produjo retrasos en las decisiones y
encarecimiento de costos.
Por tanto, partiendo que la persona natural sometida a un Procedimiento
Concursal Ordinario está inmersa en un régimen de sociedad de gananciales, se
precisa cuál es su patrimonio personal y, por ende, los bienes, derechos y
obligaciones comprendidas en el concurso, además del procedimiento que debe
seguirse con el objeto de alcanzar tal determinación.
El cuarto párrafo,
finalmente, tratando a las sucesiones indivisas --también sujetos pasivos de
procedimientos concursales-- delimita como patrimonio comprendido en los mismos
a todos los bienes materia de la herencia. Ello, por cuanto desde la muerte del
causante los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores, conformado así la sucesión indivisa, ente, en
principio, sin vocación de permanencia.
Ver artículo 660 del Código Civil.
Créditos comprendidos en el
concurso (Artículo 15)
En primer lugar se precisa
que los créditos que forman parte de los procedimientos concursales son
aquellos originados hasta la fecha de la publicación señalada en el artículo
32º de la Ley, esto es, la fecha de difusión o publicidad del concurso. Nótese
que se habla de origen o devengo de créditos, por lo que no resulta importante
para conocer qué créditos forman parte del concurso la fecha de vencimiento de
los mismos.
Esta "fecha de corte" se torna vital en el concurso por cuanto
(a) determina qué acreedores van a poder presentarse y formar parte de la Junta
de Acreedores y (b) establece sobre qué créditos tiene competencia la autoridad
concursal para emitir pronunciamiento en la fase del reconocimiento de
créditos.
El segundo párrafo es la
excepción a la regla anterior. En efecto, en el caso de contratos de
arrendamiento financiero se permite incorporar cuotas originadas con
posterioridad a la "fecha de corte", siempre y cuando el titular de
tales créditos exprese su consentimiento a tal hecho, con la presentación de su
solicitud de reconocimiento de créditos, sometiéndose al Plan, Convenio y demás
acuerdos que adopte la Junta a partir de su incorporación.
Cabe advertir que el
tratamiento del arrendamiento financiero a efectos de su reconocimiento de
créditos ya ha sido efectuado por la jurisprudencia concursal al señalar que
las cuotas pendientes de pago devengadas con posterioridad a la "fecha de
corte" no forman parte de la masa concursal, debiendo recibir el
tratamiento de créditos corrientes, esto es, deben ser pagadas a su
vencimiento, conforme a las condiciones pactadas en el contrato respectivo Resolución Nº 0154-2001/TDC-INDECOPI
del 9 de marzo del 2001 emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI en el procedimiento de reconocimiento de créditos seguido
por Banco Sudamericano frente a Conservera El Pilar S.A.. Nuevamente, el párrafo en mención constituye una
excepción a la regla establecida en la Ley y aplicada por la jurisprudencia
concursal.
Esta opción legislativa no
es nueva: ya el Decreto Supremo Nº 121-2000-EF, en su artículo 2º, previó tal
opción en términos parecidos
Decreto Supremo Nº 121-2000-EF publicado en el diario oficial "El
Peruano" el 29 de octubre del 2000.. La naturaleza del leasing como un verdadero contrato de financiamiento,
pese a la regulación legal como arrendamiento, permite dar la disposición bajo
comentario a efectos de integrar y refinanciar dentro del concurso todas las
cuotas pactadas.
El párrafo tercero del
artículo en mención precisa que ciertos créditos forman parte del concurso en
los casos especiales de sucesiones indivisas. Ello, con el objeto de despejar
dudas en los acreedores al momento de solicitar sus reconocimientos de
créditos.
Créditos generados con
posterioridad al inicio del concurso (Artículo 16)
El primer párrafo del
artículo bajo comentario establece la existencia de dos tipos de créditos en
los procedimientos de reestructuración o de concurso preventivo: los créditos
concursales o estructurales y los créditos post - concursales o corrientes,
siendo los primeros aquellos originados hasta la "fecha de corte",
esto es, de difusión del concurso; y los segundos los devengados con
posterioridad a tal momento. Sobre estos últimos no se aplican las
disposiciones contenidas en los artículos 17º y 18º de la Ley relativas a
suspensión de pagos y protección patrimonial (temas que se analizan más
adelante).
En ese sentido, los créditos post - concursales, al no estar sujetos a los
acuerdos destinados a la reestructuración del patrimonio en crisis por ser
ajenos al procedimiento, deben ser tratados y pagados según lo acordado en los
contratos o instrumentos originales. Del mismo modo, se restringe la facultad
de reconocimiento de créditos de la autoridad concursal no pudiendo extenderse
a los créditos post - concursales, motivo por el cual ante la presentación de
pedidos de dicha naturaleza éstos deben ser declarados improcedentes,
indubitablemente.
Esto implica un tratamiento
diferenciado y, hasta cierto punto, preferente respecto a los créditos del
concurso. Este privilegio de los créditos corrientes frente a los créditos
concursales se sustenta en la necesidad de fomentar que empresas en crisis
puedan acceder a nuevos financiamientos con la finalidad de llevar a cabo
procedimientos de reestructuración efectivos. Es un privilegio orientado a
incentivar la inversión en empresas en crisis, dando al inversionista la señal
clara que si presta y apuesta por la reestructuración de una empresa inmersa en
esta clase de procedimiento, cualquier incumplimiento en el pago de su crédito
será tratado fuera del concurso. Esto promueve cuatro situaciones muy
importantes e íntimamente ligadas: (a) respeto absoluto a las reglas de juego
pactadas, (b) preferencia del acreedor post - concursal en la recuperación del
crédito impago, de darse el caso, (c) disminución del riesgo al financiamiento
de empresas en marcha y (d) mayores facilidades de acceso al crédito para esta
clase de empresas.
El párrafo segundo del
artículo en análisis establece la facultad de ir contra el patrimonio del
deudor a fin de honrar ese tipo de obligaciones, ello en tanto los efectos del
concurso no abarcan a los créditos corrientes. En otras palabras, el deudor no
puede oponer su situación concursada para suspender sus pagos o proteger su
patrimonio del crédito post - concursal, pudiendo por este motivo iniciarse
acciones de pago o ejecutar el patrimonio del deudor, aunque respetando el
rango de las garantías otorgadas.
Situación diametralmente
distinta a la regulación anterior se presenta en los casos de disolución y
liquidación, como se observa en el tercer párrafo del artículo en cuestión.
Aquí se configura un fuero de atracción de créditos, es decir, participan del
concurso todos los créditos que mantenga el deudor concursado sin importar la fecha
de asunción de los mismos.
En otras palabras, no se presenta diferencia alguna entre créditos
concursales y post - concursales, todo lo contrario, cualquier crédito generado
frente al deudor va a formar parte de la masa concursal y, por ende, será susceptible
de ser reconocido por la autoridad concursal a efectos de que participe en la
Junta de Acreedores.
La disposición de la Ley de Reestructuración Patrimonial Ver artículo 38 del Decreto Supremo Nº
014-99-ITINCI, Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial.
prevista para la
determinación de los créditos comprendidos en el procedimiento ha puesto en
riesgo la efectividad de un procedimiento liquidatorio diseñado para
constituirse en un instrumento capaz de facilitar, de manera ordenada y a bajos
costos, la salida del mercado de la empresa deudora.
Efectivamente, cuando la Junta de Acreedores acordaba la disolución y
liquidación de la empresa deudora, el liquidador designado debía atender el
pago de los créditos estructurales así como de los créditos corrientes
respectivos. Sin embargo, la existencia de un orden de preferencia expreso para
el pago de los primeros versus la carencia de una regulación adecuada para el
pago de los segundos durante el procedimiento de liquidación, generaba que ante
reglas disímiles, éste se desarrollara de una manera desordenada y sin una
debida transparencia que pudiera garantizar la mejor protección del crédito a
todos los acreedores. Así, por ejemplo, se encontraban situaciones en las
cuales un acreedor quirografario post - concursal terminaba siendo beneficiado
con el pago a través de la realización del patrimonio del deudor antes que un
acreedor laboral o un acreedor garantizado concursal.
En vista que la empresa que sigue estos procedimientos no va a continuar
con su actividad productiva (como sí ocurre en los casos de reestructuración
patrimonial o de concurso preventivo) y que los créditos generados con
posterioridad se deben limitar a los gastos estrictos para llevar a cabo una
adecuada liquidación, es que se establece la figura del fuero de atracción de
créditos incorporándolos en una sola masa pasible de tratamiento y efectos
dentro del concurso.
Suspensión de exigibilidad
de obligaciones (Artículo 17)
El primer efecto del
concurso es la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor
devengadas hasta la fecha de difusión del procedimiento. De alguna forma, este
efecto implica una intervención legal en las relaciones jurídicas del deudor
con el objeto de fortalecer su patrimonio y hacer efectivas las decisiones que
la Junta de Acreedores que se instale tome respecto del mismo. Las
consecuencias implícitas del referido efecto son: (a) la suspensión de
cualquier pago adeudado por el concursado, (b) no corren intereses moratorios,
en tanto se encuentre operando la inexigibilidad de la obligación y (c) no se
aplica la capitalización de créditos, por la misma razón anterior.
El efecto bajo análisis tiene un tiempo de duración definido, que es
marcado por la fecha de aprobación del instrumento concursal correspondiente El Plan de Reestructuración, el Acuerdo
Global de Refinanciación y el Convenio de Liquidación, reciben la denominación
genérica de instrumento concursal.
. En efecto, como quiera
que la suspensión es necesaria para fortalecer el patrimonio de la empresa
concursada y evitar con ello las exigencias inmediatas de pago que podrían
erosionar decisiones eficientes de la Junta, una vez que se ha logrado este
propósito (a través de la aprobación de un instrumento concursal que contemple
el tratamiento integral de todas las obligaciones sujetas al concurso) se torna
innecesario continuar con dicha medida, sobretodo si se tiene en cuenta que los
acuerdos establecidos en cualquiera de los instrumentos concursales relativos a
la exigibilidad de obligaciones serán oponibles a todos los acreedores
comprendidos en el concurso y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento.
El tercer párrafo del
artículo materia de comentario contiene un asunto básico en nuestro régimen
concursal: el concurso incide en un patrimonio determinado, por lo que sus
efectos no pueden extenderse al patrimonio de terceros. En ese sentido, los
acreedores pueden dirigir el cumplimiento de obligaciones a aquellas personas
que constituyeron garantías reales o personales a su favor frente a
obligaciones del concursado. De esa forma se logra (a) respetar el régimen de
garantías y (b) premiar el comportamiento diligente de ciertos acreedores que
se cubrieron mejor ante el riesgo que implica el incumplimiento de
obligaciones.
Finalmente, se establece
que la inexigibilidad de obligaciones de la sucursal concursada no enerva el
derecho de los acreedores de dirigirse contra el patrimonio de la matriz. Ello,
atendiendo a la distinción de patrimonios entre ambos entes.
Marco de protección legal
del patrimonio (Artículo 18)
El segundo efecto del
concurso es la protección del patrimonio concursado, que de no existir
generaría la posibilidad de su ejecución por parte de cualquier acreedor, lo
que incentivaría las acciones ejecutivas individuales lo más pronto posible una
vez descubierta la situación de crisis del deudor, con lo cual desincentivaría
la búsqueda de acuerdos colectivos.
La intangibilidad del patrimonio dada por este efecto, trae consigo su
fortalecimiento efectivo y elimina la incertidumbre de los acreedores acerca de
la bondad de la opción colectiva como mecanismo para enfrentar la crisis del
deudor. Lo anterior, evita la depredación del patrimonio, es más impone a los
jueces, árbitros y demás autoridades competentes sendas obligaciones en lo
atingente a medidas cautelares ordenadas o trabadas contra bienes del
concursado, declarándose que en ningún caso el patrimonio del deudor sometido
al concurso podrá ser objeto de ejecución forzada, exceptuándose de ello las
ejecuciones por obligaciones corrientes, conforme a lo expuesto anteriormente
al analizar el artículo 16º de la Ley.
Los bienes en peligro de
deterioro o pérdida pertenecientes al deudor merecen una atención especial con
la finalidad de no depreciar o perjudicar definitivamente su valor por cuanto
ello afecta directamente a la masa de acreedores. En tales casos sí se
justifica la ejecución, pero se cuida la disposición bajo comentario de
precisar el destino del producto obtenido según se halle el deudor en reestructuración,
concurso preventivo o liquidación.
De otro lado, en vista de
la intangibilidad del patrimonio del deudor, todo procedimiento, seguido contra
éste, debe ser suspendido en su etapa de ejecución, justamente con la finalidad
de evitar el desmembramiento del patrimonio concursado, favoreciendo a un
acreedor respecto del resto de acreedores del concurso. Lo anterior, por
cierto, no implica la suspensión de tales procedimientos en sus etapas
anteriores, por cuanto en esa instancia no se pone en ejecución bien alguno del
deudor, sino que sirve para determinar fehacientemente el crédito.
Ineficacia de actos del
deudor (Artículo 19)
Este artículo regula el
denominado periodo de sospecha, una de las instituciones más antiguas del
derecho concursal GOMEZ LEO,
Osvaldo. Introducción al estudio del derecho concursal. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1992.
. Sin embargo, a diferencia
de la regulación anterior, que lo trataba como "una nulidad de actos del
insolvente", bajo esta nueva disposición se habla de ineficacia de actos
del deudor, dado que así se guarda coherencia conceptual con la teoría de la
ineficacia de los actos jurídicos.
En efecto, resultaba inexacto reputar como nulos a aquellos actos de
disposición efectuados por el deudor durante el periodo de sospecha, toda vez
que el problema no giraba en torno a un asunto de ineficacia estructural. El
supuesto de nulidad se da cuando el negocio jurídico se forma contraviniendo
normas imperativas, cosa que no ocurre con los actos celebrados por el deudor
en tal periodo. La ineficacia aquí planteada es la del acto de disposición que
realiza el deudor con un tercero, en detrimento o en fraude a sus acreedores.
Para que la ineficacia concursal opere y, en consecuencia, resulten
inoponibles ciertos actos realizados por el concursado frente a sus acreedores
deben configurarse ciertos requisitos: (a) que los actos señalados como
sospechosos, hayan sido hechos a título gratuito u oneroso, no se refieran al
desarrollo normal de la actividad del deudor, (b) que perjudiquen su patrimonio
y (c) que hayan sido realizados o celebrados dentro de un periodo de tiempo
determinado. Con relación a este último requisito se ha visto conveniente
extender el periodo de seis meses a un (1) año, por cuanto se ha comprobado que
muchas de las transacciones que afectan el patrimonio del deudor son realizadas
por éste en el periodo que media entre los seis meses y el año previo a la
presentación de la solicitud.
Así, el periodo de sospecha "opera mediante la retroacción de los
efectos del concurso, alcanzando a actos realizados por el deudor en un periodo
anterior a la declaración, privándolos de efectos con relación a los
acreedores..." GRILLO, Horacio.
Periodo de sospecha en la ley de concursos. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1998.. Cabe advertir que el
supuesto de ineficacia concursal referido también opera frente a cualquier acto
realizado por el deudor en virtud del cambio de su objeto social, celebrado en
el mismo periodo, observando a tales efectos la naturaleza de la operación comercial.
Esto, con la finalidad de evitar el fraude a los acreedores cuando el deudor
modifique su objeto social a efectos de ejecutar actos perjudiciales sin caer
en el supuesto de hecho de la norma.
Pero el periodo de
sospecha no solamente tiene aplicación retroactiva, sino que abarca una segunda
fase que va desde la presentación de su solicitud para acogerse a alguno de los
procedimientos concursales, la fecha en que fue notificado de la resolución de
emplazamiento o se le notificó del inicio de la disolución y liquidación y
hasta la fecha en que la Junta de Acreedores designe administrador o suscriba
el respectivo Convenio de Liquidación.
Esto, por cuanto en dicho
tramo (donde aún no opera el desapoderamiento del deudor y, por tanto, la Junta
no se halla instalada), el concursado podría tener alternativas diversas de
efectuar ciertos actos atentatorios al beneficio de la masa de acreedores.
La institución del periodo
de sospecha e ineficacia concursal aquí desarrollada no enerva el principio de
buena fe registral contenido en el artículo 2014 del Código Civil.
Código Civil
" Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiera a título
oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después
se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los registros públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la
inexactitud del registro".
Pretensión de ineficacia y
reintegro de bienes a la masa concursal (Artículo 20)
Otra novedad con relación a
la regulación anterior es la pretensión de ineficacia, y su consecuente
inoponibilidad a los acreedores del concurso, la que se tramita ante el Poder
Judicial, vía el proceso sumarísimo tanto en el caso de actos a título gratuito
como de actos a título oneroso. De esta manera se dota al juez de una facultad
amplia para observar esta clase de actos y declarar su ineficacia en tanto las
pruebas aportadas demuestren que se enmarcan en el supuesto de actos o negocios
sospechosos. Sujetos legitimados para interponer este recurso son el
administrador o liquidador del deudor, así como cualquier acreedor reconocido.
Una vez declarada la
ineficacia del acto, procederá el reintegro de los bienes a la masa concursal.
De esa manera, se cautela eficazmente el patrimonio del deudor y se otorga
mayores seguridades a los acreedores a efectos de la mejor protección de sus
créditos.
CAPITULO V
INSCRIPCIONES
La inscripción en los
Registros Públicos de los principales actos del concurso resulta de suma
importancia, ya que ello pone en conocimiento de todos los agentes económicos
información relevante para la toma de decisiones. Además, contribuye a que el
procedimiento se lleve de forma transparente y que pueda ser supervisado por
cualquier persona interesada.
En este tema, la Ley de
Reestructuración Patrimonial contenía una serie de disposiciones dispersas que
dificultaba la determinación de los actos materia de inscripción y de los
requisitos que para la inscripción de cada acto se requerían.
En la Ley se reúne en un
único apartado las disposiciones sobre las inscripciones registrales que deben
efectuarse como consecuencia de la tramitación de los procedimientos
concursales. La sistemática propuesta permite identificar puntualmente los
actos susceptibles de inscripción, los documentos necesarios para realizar las
inscripciones, sus efectos, quiénes se encuentran obligados y legitimados para
realizarlas, así como las responsabilidades que genera el incumplimiento a la
obligación de inscripción.
Inscripción de los actos de
inicio del concurso e inscripción de acuerdos (Artículos 21 y 22)
Estos artículos establecen
la obligación de inscribir en los Registros Públicos la resolución que declara
la situación de concurso, los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores, el
Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el auto judicial de
quiebra, así como las resoluciones que declaran concluido el procedimiento
concursal, para lo cual bastará con la presentación de copia del instrumento
correspondiente, debidamente certificado por un representante de la Comisión, o
quien haga sus veces.
En la Ley de
Reestructuración Patrimonial no se establecía la obligación de inscribir las resoluciones
que declaraban concluido el procedimiento, lo que originaba que en los
Registros Públicos no se deje constancia del momento en que el procedimiento
había terminado, contribuyendo esto a que los agentes económicos no cuenten con
información sobre el fin del procedimiento y, por tanto, si el deudor aún
continuaba gozando de la protección patrimonial que le proporcionaba la Ley.
Asimismo, se han
simplificado los requisitos para la inscripción de los actos y acuerdos del
concurso, de tal modo que ahora, por ejemplo, no resulta necesario que el
Presidente de la Junta de Acreedores certifique las copias de los instrumentos
en virtud de los cuales se solicita la inscripción.
Por otro lado, se ha
querido establecer que los registradores públicos no pueden solicitar
documentación adicional a la establecida en la Ley para inscribir los actos
cuya inscripción se solicita.
TITULO II
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
ORDINARIO
CAPITULO I
POSTULACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO
Inicio del procedimiento
(Artículo 23)
Guardando relación con lo
dispuesto en la Norma VII del Título Preliminar se reitera que los
procedimientos concursales pueden ser iniciados a propio pedido del deudor o a
pedido de sus acreedores.
Inicio del procedimiento a
solicitud del deudor (Artículo 24)
Se establecen dos
posibilidades para el inicio del procedimiento concursal a pedido del deudor:
(a) cuando más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren
vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta días o (b) cuando tenga
perdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio
del capital social pagado.
Lo anterior supone
flexibilizar los requisitos de acceso al procedimiento concursal ordinario a
instancia del propio deudor con el objeto de no esperar situaciones de insuficiencia
patrimonial o cesación de pagos tan extremas que tornen inviable cualquier viso
de recuperación o reflotamiento del patrimonio en crisis.
Sin embargo, un aspecto
significativo es que en la solicitud el deudor deberá expresar la petición de reestructurar
o liquidar su patrimonio, siendo la liquidación directa la única alternativa si
se presentan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores a todo el
capital social pagado.
De alguna forma se quiere
incentivar o favorecer el ingreso oportuno de empresas viables. Esto se traduce
con la idea del "usuario responsable", aquél que usa el sistema
concursal a tiempo, en salvaguarda de su patrimonio, pero también como una
actitud sincera y responsable frente a sus acreedores.
Un aporte adicional
establecido en el presente artículo está referido a los requisitos adicionales,
además de los señalados en el párrafo precedente, que deben cumplir las
personas naturales, las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas, a
efectos de que puedan ingresar al procedimiento concursal ordinario.
En ese sentido, la norma
prescribe que más del 50% de los ingresos de tales sujetos de derecho se
deriven del ejercicio de una actividad empresarial desarrollada directamente y
en nombre propio o que más de los dos tercios de sus obligaciones se hayan
originado en la actividad empresarial desarrollada por ellos y/o por terceras
personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las
mismas.
Lo anterior supone
restringir en cierta medida el ingreso al sistema de sujetos de derecho
distintos a personas jurídicas, por cuanto las disposiciones de la presente Ley
se orientan a contenidos corporativos que implican decisiones de carácter
empresarial y que, por tanto, se aleja del tratamiento de crisis que puede
otorgarse a personas o entes de naturaleza distinta a los mencionados.
Documentos anexos a la
solicitud (Artículo 25)
Un tema importante regulado
en la presente disposición es el referido a la reducción de la asimetría
informativa. En efecto, se ha comprobado que en la mayoría de los
procedimientos concursales los acreedores concurren con escasa o nula
información acerca de la situación societaria y financiera del deudor. Ello
obedece principalmente a la negligencia mostrada por estos últimos a la hora de
proporcionar información relevante a sus acreedores. En vista de ello, se
producen dos efectos contraproducentes: (a) la Junta de Acreedores carece de
incentivos para tomar una decisión y (b) las decisiones que puedan tomar las
Juntas de Acreedores tienen probabilidades mayores de devenir en ineficientes.
Para garantizar que la decisión del destino que se tome, sea eficiente y en
tiempo oportuno, la información que refleje la realidad del negocio resulta
fundamental.
Lo acotado precedentemente
ha merecido particular atención en la Ley, razón por la cual se ha impuesto la
obligación al deudor de acompañar a su solicitud un resume ejecutivo en el que
se expliquen las causas que motivan el inicio del procedimiento, la viabilidad
económica de sus actividades, de proponer su reestructuración y los medios a su
alcance para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo, se detalla con
suma precisión la documentación e información que se encuentra obligado a
anexar a la solicitud presentada, todo ello, con el objeto de brindar
información idónea a los acreedores que les permita tomar una decisión
eficiente.
Inicio del procedimiento a
solicitud de acreedores (Artículo 26)
Esta disposición sigue a
aquella referida al inicio del procedimiento a solicitud de acreedores
contemplada en la Ley de Reestructuración Patrimonial. Así la condición del
crédito del acreedor o acreedores solicitantes debe implicar que éstos se
encuentren vencidos e impagos por más de treinta días calendario y que superen
un monto equivalente a cincuenta Unidad Impositivas Tributarias. Además, se
hace hincapié que el desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la
solicitud, luego de emplazado el deudor, no impedirá la continuación del
procedimiento. Ello, con el objeto de evitar el arreglo individual entre el
deudor y un acreedor determinado en perjuicio del resto de acreedores
solicitantes del concurso.
Conviene señalar que no
procede promover el concurso de deudores a pedido de acreedores que ya cuentan
con garantías. La idea es que en tales casos, el acreedor ejerza los beneficios
que le otorga gozar de una garantía real o personal en respaldo de su crédito,
antes que movilice la maquinaria concursal con el mismo objeto. Lo anterior se
daría salvo que el proceso de ejecución de garantías resulte infructuoso, por
lo que antes esa situación sí estaría legitimado el acreedor para solicitar el
inicio del procedimiento.
Otro aspecto importante es
que tampoco procedería el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario en los
casos que el deudor se encuentre tramitando su disolución y liquidación vía la
Ley General de Sociedades. No debe olvidarse que, en ciertas ocasiones, la
liquidación a través de la Ley General de Sociedades puede resultar más eficaz
y menos onerosa que el uso del concurso (sobretodo partiendo del número de
acreedores y activos que pudiera tener la empresa deudora) por lo que no debe
limitarse esta opción sino, por el contrario, apoyarla cuando su uso sea más
eficiente.
Emplazamiento al deudor
(Artículo 27)
Esta disposición trae dos
asuntos importantes: (a) la perentoriedad del plazo conferido al deudor
emplazado para que se apersone al procedimiento y conteste el requerimiento de
pago y (b) la obligación del emplazado, como requisito de admisibilidad, de
presentar información y documentación relevante a ser tomada en cuenta de
difundirse el concurso. Esto último obedece a que los procedimientos
concursales que presentan la mayor cantidad de asimetría informativa son
justamente aquellos iniciados a petición de acreedores, dado que en tales casos
no se generaron incentivos para que el emplazado proporcione información a la
autoridad concursal. Con esta nueva disposición para evitar la apertura del
concurso y su difusión, el emplazado sí se va a ver compelido a brindar
información, alguna de la cual podría ser declarada reservada por la Comisión.
Apersonamiento al
procedimiento (Artículo 28)
La Ley ordena las
alternativas de apersonamiento al procedimiento con que cuenta el emplazado. De
esta manera, ante un requerimiento de pago puede: (a) pagar el íntegro de los
créditos objeto del emplazamiento, pudiendo incluso consignar el pago en caso
el acreedor se niegue a recibirlo, (b) ofrecer pagar el íntegro de los créditos
objeto del emplazamiento, siendo en este supuesto los acreedores los llamados a
aceptar o rechazar tal propuesta, (c) oponerse a la existencia, origen,
titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos materia del emplazamiento y
(d) allanarse a la solicitud.
Dadas esas alternativas de
apersonamiento, los supuestos bajo lo cuales se podrá declarar el inicio del
concurso son:
(a) Cuando el acreedor
rechace el ofrecimiento de pago formulado por el emplazado.
Como puede observarse, la presente disposición excluye el instituto de la
acreditación de solvencia previsto en la Ley de Reestructuración Patrimonial.
La razón obedece al uso dilatorio y poco efectivo que en la práctica se dio a
la denominada prueba de solvencia, la cual se fue constituyendo como un
mecanismo de "último recurso" de aquellos deudores que no podían
efectuar una propuesta de pago seria y carecían de solvencia patrimonial. En
cierta forma, lo que se busca es fortalecer la protección del crédito cuando
los deudores emplazados se encuentren en incapacidad de seguir algunas de las
acciones referidas precedentemente.
(b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada o
improcedente. Esto quiere decir que los argumentos brindados por el emplazado
no han podido desvirtuar las condiciones del crédito de los solicitantes.
Conviene advertir que la Ley prevé la posibilidad de la pretensión subordinada,
lo que implica que en este supuesto se presente en simultáneo una oposición y
un ofrecimiento de pago. En ese supuesto, establece la norma bajo comentario,
la Comisión se pronunciará en el mismo acto sobre ambas pretensiones.
(c) Cuando el emplazado
reconoce el monto de los créditos materia del emplazamiento y se allana a la
solicitud.
(d) Cuando el emplazado no
se pronuncia sobre ninguna de las alternativas antes referidas, dentro del
plazo perentorio previsto en la Ley.
Siguiendo la lógica del
artículo 24º en el extremo relativo a la liquidación directa e irreversible, se
declarará la disolución y liquidación del emplazado, ahora concursado, cuando
se presentan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores al total
de su capital social pagado.
Compensación de créditos en
la oposición (Artículo 29)
La Ley establece que frente
a un pedido de inicio de concurso, el emplazado puede oponer al solicitante las
obligaciones que mantiene frente a ésta a efectos de facultar a la autoridad
concursal a pronunciarse sobre la existencia, cuantía y exigibilidad de los
créditos materia de emplazamiento, efectuando una compensación de créditos
conforme a las reglas establecidas en el Código Civil.
La Ley de Reestructuración
Patrimonial no otorgaba expresas facultades a la autoridad concursal para
realizar compensaciones de créditos en el marco de los procedimientos
concursales a su cargo. Con la modificación presentada en la Ley se reconoce
que la oposición a un pedido de inicio de concurso no sólo es factible cuando
se acredita que los créditos materia de emplazamiento no reúnen los requisitos
exigidos, sino que además, resulta procedente la oposición cuando se hacen
oponibles en el procedimiento las obligaciones generadas de las relaciones
contractuales mantenidas entre el deudor y su acreedor, garantizando el pleno
ejercicio del derecho de defensa para el emplazado.
Ejecución del
apercibimiento dictado en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil
(Artículo 30)
Los procedimientos de
insolvencia derivados de la aplicación del artículo 703 del Código Procesal
Civil han demostrado ser altamente ineficientes: los costos administrativos
involucrados, la poca información que se maneja del deudor y la falta de
decisiones de las Juntas de Acreedores, han cargado a la autoridad concursal y
a los particulares que sí se comportan con diligencia y eficiencia, los
resultados de esta deficiente regulación.
Ello, desacredita el sistema
y la labor de la autoridad concursal, generando en el mercado mayores
inseguridades, por cuanto el mensaje es que en tales supuestos el
incumplimiento de obligaciones y la posterior insolvencia va a producir más
desventajas que beneficios. La propuesta formulada por la Ley en este supuesto
se dirige a que en sede judicial el apercibimiento involucre la liquidación del
patrimonio del deudor y la Comisión solamente proceda a publicar tal estado y
convocar a sus acreedores, dentro de un procedimiento de costos y fases
reducidas.
Obligación del deudor de
presentar información (Artículo 31)
Esta disposición reitera la
obligación del deudor de presentar a la Comisión la totalidad de información
y/o documentación prevista en la Ley. Esto, atendiendo a que la falta de
información en el procedimiento repercute en la imposibilidad de que se tomen
decisiones rápidas e introduce el riesgo de que se tomen acuerdos ineficientes,
con lo cual deudores y acreedores terminan pagando el costo de haber presentado
escasa información al inicio del procedimiento.
CAPÍTULO II
DIFUSION DEL PROCEDIMIENTO
Difusión del procedimiento
(Artículo 32)
La Ley ha mantenido la
difusión del procedimiento concursal a través de la publicación del acogimiento
de los deudores al Procedimiento Concursal Ordinario en el diario oficial El
Peruano, una vez que la resolución que dispone el estado o situación de
concurso haya quedado consentida o firme.
El plazo para que los
acreedores del deudor se presenten a concurso se ha extendido a treinta días
hábiles. La extensión del plazo mencionado obedece a las nuevas consecuencias
fijadas en el supuesto de acreedores tardíos, tema que se analizará
posteriormente.
Acumulación de
procedimientos concursales (Artículo 33)
La norma mantiene la
posibilidad que proceda la acumulación de un procedimiento a otro en los casos
en los que se tramiten paralelamente dos o más procedimientos concursales de
igual naturaleza ante un mismo deudor. La acumulación procede a partir de la
publicación del acogimiento de un deudor en el diario oficial "El
Peruano" De esta manera, los demás procedimientos concursales tramitados
por la autoridad administrativa contra el mismo deudor, deberán ser acumulados
al primero cuyo acogimiento al procedimiento concursal fue publicado y
tramitarse como una solicitud de reconocimiento de créditos.
Apersonamiento de
acreedores al procedimiento (Artículo 34)
La Ley está orientada a
disminuir los costos de transacción en los procedimientos concursales así como
a procurar que el trámite de los mismos sea más eficiente y expeditivo, con
ello se busca que los acreedores actúen diligentemente al interior del
procedimiento, presentándose a concurso dentro del plazo de treinta días
hábiles desde que se produjo la difusión del mismo, a través de la publicación
en el diario oficial El Peruano. La Ley faculta que sean estos únicos
acreedores quienes --en tanto obtengan sus respectivos reconocimiento de
créditos-- los que puedan participar en la Junta con derecho a voz y a voto.
La Ley amplía el plazo a
treinta días hábiles para que los acreedores se apersonen al procedimiento. Los
acreedores que se presentan solicitando el reconocimiento de sus créditos
después del plazo de treinta días hábiles de iniciado el concurso, o los
acreedores que presenten solicitudes de ampliación de créditos en fecha
posterior al plazo aludido, serán considerados acreedores tardíos y carecerán
de derecho a voz y voto en las Juntas.
A lo largo del
procedimiento únicamente participarán con derecho a voz y a voto los acreedores
cuyas solicitudes de reconocimiento de créditos fueron presentadas dentro del
plazo establecido en la norma. Ello con el fin de lograr que la composición de
la Junta de Acreedores refleje ya no al máximo el universo de acreedores que la
compone, sino que esté conformada a lo largo de todo el procedimiento,
únicamente por los acreedores que se presentaron a concurso oportunamente,
manteniéndose así seguridad en los acuerdos adoptados por la Junta, y
reduciéndose los costos de transacción de los procedimientos, debido a que
desde el inicio los acreedores van a tener conocimiento de la conformación de
la Junta y, por tanto, en quienes va a recaer la toma de decisiones.
Sin embargo, la Ley no ha
dejado de regular el supuesto de los acreedores que se presenten de manera
tardía o los que soliciten la ampliación de sus créditos fuera del plazo
establecido en la norma, quienes lograrán obtener el reconocimiento de sus
créditos por parte de la autoridad concursal, siguiendo el principio según el
cual los efectos de los procedimientos concursales alcanzan a todos los
acreedores del insolvente. De esta manera la Ley no les está recortando el
derecho de obtener un pronunciamiento administrativo sobre la cuantía de sus
créditos ni mucho menos de cobro sobre los mismos.
La norma establece una
precisión respecto a los acreedores cuyos créditos se presentaron dentro de
plazo (que les permite intervenir con derecho a voz y a voto en las juntas),
pero que hayan sido declarados contingentes, estableciendo que cuando se haya
definido la controversia del crédito, la Comisión se pronunciará al respecto y
dichos acreedores podrán participar en las Juntas correspondientes con derecho
a voz y a voto.
Finalmente, la norma
precisa que en los casos en que se invoque la cesión de titularidad de créditos
en los concursos iniciados, los nuevos titulares de los créditos podrán
participar en las Juntas con los mismos derechos atribuidos al acreedor
original. Esto atendiendo a que el cambio de titularidad corresponde a un
crédito reconocido de manera oportuna.
Intervención temporal en la
administración del deudor (Artículo 35)
Esta medida busca evitar
una probable descapitalización de la empresa y atiende a una preocupación
legítima de los acreedores sobre la gestión que realiza el deudor entre el
periodo que va del inicio del concurso hasta la designación del administrador o
del liquidador por la propia Junta de Acreedores.
En ese sentido, se plantea
el uso de las medidas autosatisfactivas para que cualquier acreedor reconocido
pueda solicitar al juez civil el cambio de la administración del deudor sujeto
a concurso. A tales efectos, y por la importancia de la acción, se plantean
requisitos que debe cumplir el acreedor solicitante para que el juez proceda
con ello, entre estos la contracautela de naturaleza real o personal.
Cabe mencionar que la
resolución judicial es apelable sin efectos suspensivos, esto para no
entorpecer o dilatar la aplicación de la esta medida que por naturaleza es muy
urgente. Además, se establece un plazo de caducidad dado por el
desapoderamiento efectivo del deudor, esto es, cuando la Junta de Acreedores
designa su administrador o liquidador, según el caso.
Inexistencia de concurso
(Artículo 36)
El procedimiento concursal
se justifica en tanto exista una pluralidad de acreedores que puedan tomar
acuerdos en el seno de las Juntas, por ello la norma establece como causal de
conclusión del procedimiento concursal la falta de una pluralidad de
acreedores, es decir cuando no se presente más de un acreedor solicitando el
reconocimiento de sus créditos dentro del plazo de treinta días hábiles de
iniciado el concurso, o cuando se presentara más de una solicitud, pero éstas
hayan sido denegadas por la autoridad concursal. En tales supuestos la Comisión
declarará el fin del procedimiento por inexistencia de concurso.
En los casos en que se
configure el supuesto de inexistencia de concurso en un Procedimiento Concursal
Ordinario derivado del artículo 703 del Código Procesal Civil, la Comisión
designará de oficio un liquidador, siguiendo las reglas del procedimiento de
disolución y liquidación conducido por la Comisión.
CAPÍTULO III
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
Calificación de los
créditos (Artículos 37 y 38)
Se replantea el
procedimiento de reconocimiento de créditos, con el fin de agilizar el
procedimiento concursal, permitiendo de este modo que los acreedores puedan
tomar una decisión oportuna sobre el destino del patrimonio del deudor
concursado. Lo anterior, toda vez que la experiencia ha demostrado que uno de
los principales problemas para la administración de los procedimientos
concursales es la falta de celeridad en la emisión de la resolución de las
solicitudes de reconocimiento de créditos.
Para ello se ha tomado en
cuenta parte del esquema del procedimiento de reconocimiento de créditos del
procedimiento transitorio, toda vez que éste demostró cierta efectividad. Sin
embargo, debe indicarse que, debido a que el diseño de dicho procedimiento,
mostraba algunas deficiencias se han introducido algunos cambios para dotarlo
de mayor seguridad.
En tal sentido, se diseña
un procedimiento de reconocimiento de créditos que se desarrolla básicamente
del modo siguiente:
1. Culminada la fase de
apersonamiento de los acreedores, la Secretaría Técnica citará al deudor, de
haberse apersonado al procedimiento, con el objeto de que se pronuncie respecto
de las solicitudes de reconocimiento de créditos dentro del plazo de diez (10)
días hábiles.
2. De existir coincidencia
entre lo declarado por el deudor y lo solicitado por el acreedor, la Secretaría
Técnica procederá a emitir las resoluciones de reconocimiento de crédito
respectivas, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados desde el
pronunciamiento del deudor.
3. Luego, en un plazo no
mayor de cinco (5) días hábiles al vencimiento del plazo antes referido, la
Secretaría Técnica publicará en su local, un aviso detallando, de manera
resumida, el contenido de sus resoluciones.
4. Dentro de los cinco (5)
días hábiles siguientes a la publicación del aviso, cualquier acreedor podrá
ejercer su derecho de oposición frente a dichas resoluciones ante la Comisión.
5. Sin perjuicio de lo
anterior, en los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al
deudor y en aquellos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia
de los mismos, el reconocimiento de los créditos solamente podrá ser efectuado
por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legitimidad y
cuantía por todos los medios, luego de lo cual emitirá pronunciamiento.
Así, la Ley introduce la
conciliación de créditos entre acreedor y deudor como un mecanismo que busca
dotar de celeridad a los procedimientos de reconocimiento de créditos, creando
incentivos para que los acreedores y el deudor desarrollen conductas que
contribuyan a dicho fin La experiencia ha
demostrado que, en mucho casos, el deudor muestra interés por conciliar, debido
a que es consciente que ello facilitará la labor de la Comisión y permitirá que
la junta de acreedores se reúna prontamente.. Con tal objeto, también se fijan plazos para las
distintas actuaciones del procedimiento, tanto para la Comisión como para las
partes. Asimismo, se promueve la acumulación de las solicitudes de
reconocimiento de créditos de igual naturaleza para simplificar aún más esta
fase del procedimiento.
Pero si bien se privilegia
la conciliación de créditos, ello no impide que los acreedores --principales
interesados en que la Junta de Acreedores refleje la realidad de pasivos del
deudor-- puedan discrepar con la resolución de la Secretaría Técnica. Por otro
lado, también existe la posibilidad de que la Comisión efectúe un control ex
post de lo declarado por las partes, toda vez que se ha establecido como
requisito para solicitar el reconocimiento de créditos, la presentación de la
documentación que acredite la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los
mismos.
De esta forma, el esquema
tradicional de reconocimiento de créditos pasa a ser residual. Ello, sumado a
la posibilidad de un control ex post de los créditos constatados o conciliados
y el derecho de oposición de los acreedores, garantiza la seguridad y celeridad
de los procedimientos y la participación en Junta de los legítimos acreedores
del deudor.
Documento sustentatoria de
los créditos y créditos contingentes (Artículo 39)
Por otro lado, al igual que
el artículo 23º de la Ley de Reestructuración Patrimonial, el artículo 39º de
la Ley establece algunas pautas para el reconocimiento de créditos, siempre que
los mismos se sustenten en ciertos documentos que por su naturaleza proporcionan
certeza sobre el origen legitimidad, existencia y cuantía de los mismos. Así,
se privilegian las declaraciones o autoliquidaciones presentadas por el deudor
ante entidades administradoras de tributos o de fondos previsionales,
sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, y
títulos valores siempre que la cuantía se desprenda del tenor de los mismos.
Cabe señalar que algunos
administrados han pretendido limitar la labor de verificación de créditos que
corresponde a la Comisión, cuando los créditos que invocaban se sustentaban en
algunos de los referidos instrumentos, entendiendo que la Comisión se
encontraba obligada a reconocerlos por su sola presentación. Sin embargo, no
merituaban que el artículo 23º de la Ley de Reestructuración Patrimonial, así
como lo hace la presente disposición, establecen presunciones relativas para el
reconocimiento de los créditos, y que la Comisión, cuando existan elementos que
le hagan presumir una posible simulación de obligaciones (por citar un caso),
tiene el deber de iniciar un procedimiento de investigación tendiente a
determinar la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los créditos, por
todos los medidos a su alcance, tal como lo dispone un precedente de
observancia obligatoria dictado por la Sala de Defensa de Competencia del
Tribunal del INDECOPI Resolución Nº
079-97-TDC-INDECOPI emitida el 24 de marzo de 1997por la Sala de Defensa de
la Competencia del Tribunal del INDECOPI, en el procedimiento de declaración de
insolvencia de Compañía Industrial Oleaginosa S.A. - CINOLSA, la misma que
incorpora el siguiente precedente de observancia obligatoria:
"Para efectos de la verificación a cargo de la autoridad
administrativa, los acreedores podrán presentar la documentación que sustente
los créditos invocados que consideren pertinente.
Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada autoridad la documentación
presentada no resulte suficiente, o cuando existan elementos que le hagan
presumir una posible simulación de obligaciones, o cuando se detecte la posible
existencia de vinculación entre la deudora y su acreedor, se debe verificar,
necesariamente, el origen del crédito, investigando su existencia por todos los
medios.
Cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o cualquier
otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la
literalidad del título, en aplicación de los principios de simplicidad,
celeridad y economía de los procedimientos administrativos.
Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa
presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene
elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe
necesariamente investigar la relación causal, es decir, el origen del crédito,
para determinar su legitimidad.
En este caso, el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa
deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación.
Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar la existencia
de un vínculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este caso es que la
operación que originó el título valor existió realmente y que el solicitante
del reconocimiento recibió por endoso el título en forma legítima".
.
Dicha regla no resulta
aplicable en el caso de créditos sustentados en sentencias o laudos arbitrales,
en los que la Comisión se pronunciará en función de lo resuelto por la
autoridad judicial y arbitral. Sin perjuicio de lo cual, la Comisión cuenta con
las atribuciones para, en representación de los intereses de los acreedores,
iniciar un procedimiento judicial orientando a que declare la nulidad de cosa
juzgada, por considerar que existen elementos de juicio suficientes o nuevas
pruebas que generen dudas acerca de la existencia y origen de los créditos
reconocidos en la sentencia o en instrumento con valor de cosa juzgada, que es
presentado como sustento de los créditos. Dicha atribución será analizada con
mayor detalle cuando se justifique algunos cambios introducidos al artículo
correspondiente.
Por otro lado, con mayor
precisión, en esta Ley se indica que serán declarados como contingentes,
aquellos créditos en los que se encuentre en discusión su existencia, origen,
legitimidad o cuantía, y el asunto controvertido sólo pueda dilucidarse en el
fuero judicial, arbitral o administrativo, por ser una competencia exclusiva de
la autoridad a cargo. Del mismo modo, a las cartas fianza no ejecutadas y
cartas de crédito se les da también este carácter de contingente, toda vez que,
mientras no venza el plazo para su honramiento, existe una expectativa de pago
y, por consiguiente, de constitución de un nuevo acreedor.
Calificación de créditos
laborales (Artículo 40)
Se otorga la facultad a la
Comisión de aplicar el principio de primacía de la realidad reconocido
ampliamente por el derecho laboral. Es ese sentido, la legislación concursal no
desconoce la realidad de muchos trabajadores que, en sede administrativa, no
podían ver cautelados sus créditos por aspectos de índole formal.
Orden de preferencia de los
créditos (Artículo 42)
El carácter privilegiado de
un crédito consiste en una ruptura o una excepción del principio general de
igualdad de trato de los acreedores, que se produce cuando la ley concede a un
acreedor la facultad de cobrar con preferencia de los demás, a los que se llama
por esto acreedores ordinarios, sobre el producto obtenido con la realización
de los bienes del deudor o de algunos de ellos DIEZ - PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial. Las relaciones obligatorias. Cuarta Edición, Editorial
Civitas, Madrid, 1996, Tomo II, Pág. 751.
. La preferencia en el pago
de determinados créditos se encuentra regulada tanto en la legislación
concursal como extraconcursal.
En lo que respecta al orden
de preferencia, las modificaciones introducidas son las siguientes:
1. Se incluye dentro del
primer orden de prelación a los créditos por aportes impagos de la Caja de
Beneficios y Seguridad Social del Pescador, así como los de cualquier otro
régimen previsional creado por ley. Resulta lógico pensar que si dentro del
primer orden de prelación se encuentran los créditos por aportes impagos del
Sistema Privado de Pensiones y los regímenes previsionales administrados por la
Oficina de Normalización Previsional, también deben recibir igual trato los
créditos de regímenes previsionales alternativos a los últimos mencionados.
2. Se establece un tope en
el rango que corresponde a los acreedores alimentarios ascendente a una (1)
Unidad Impositiva Tributaria. Ello, con la finalidad de no desnaturalizar el
uso de los procesos de alimentos con la intención de conseguir mayor
participación en la masa concursal. El saldo restante del crédito, si superase
el monto anterior, también es reconocido, pero en quinta prelación.
3. En lo que respecta al
tercer orden de prelación se establece la obligación de que las garantías o
medidas cautelares sean inscritas en el registro correspondiente antes de la
fecha de publicación a que se refiere el artículo 32º de la Ley, siempre que
resulte susceptible de ello, para que de este modo sean oponibles a la masa de
acreedores.
Sobre el particular, es necesario precisar que, de conformidad al artículo
2012 del Código Civil
CODIGO CIVIL
"Artículo 2012°.- Principio de publicidad.- Se presume, sin admitirse
prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones".
, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que todas las personas
tienen conocimiento del contenido de las inscripciones de los Registros
Públicos.
Este artículo, consagra el principio de publicidad, el cual permite que un
contrato que es celebrado entre dos o más partes y que sólo afecta a las
mismas, pueda ser oponible a terceros, si es que dicho contrato se inscribe en
Registros Públicos. El artículo en mención, hace referencia a una presunción
absoluta, de tal modo, que las inscripciones registrales son oponibles a
terceros aún cuando no se haya tenido conocimiento de las mismas.
En este orden de ideas, dado que la preferencia de los créditos implica que
los de un orden anterior excluyen a los de un orden posterior, según la
prelación establecida en la Ley; para que a determinados créditos se les
otorgue el tercer orden de preferencia, y puedan oponer dicho orden a terceros,
como a los acreedores titulares de créditos del cuarto y quinto orden de
preferencia, las garantías que respaldan los referidos créditos deberán
inscribirse en los Registros Públicos a nombre del titular de los créditos
garantizados.
Cabe destacar que, en caso
se ceda a un tercero el crédito así como la garantía reconocida en el
procedimiento concursal, no será exigible el requisito de temporalidad antes
mencionado para la oponibilidad de la garantía, bastando sólo que se demuestre
la inscripción. Por ejemplo, imaginemos que "A" mantiene créditos
garantizados con hipoteca frente a la empresa concursada "X", los
cuales son reconocidos por la Comisión en el tercer orden de prelación. Para
habérselos reconocidos en dicho orden de prelación la autoridad concursal debió
verificar que la hipoteca sea inscrita en el registro antes de la fecha
publicación a que se refiere el artículo 32º de la Ley. Además, imaginemos que
"A" decide ceder los créditos --incluido garantía-- a "B".
En este caso, para que "B" oponga la garantía cedida a la masa de
acreedores resultaría absurdo exigir que la garantía sea inscrita antes de la
fecha referida, toda vez que la cesión se produjo con posterioridad. Como se
dijo al comienzo de este párrafo será suficiente que "B" demuestre la
inscripción, independientemente de la fecha de la misma.
3. Por otro lado, un defecto del que adolecía el régimen anterior era que
los acreedores que contaban con el tercer orden de preferencia podían perder su
privilegio en el caso que el liquidador, ya sea por ausencia de bienes libres
de gravamen o por ser bienes cuya liquidación era más sencilla o de mayor
valor, transfería bienes gravados para pagar créditos de primer o segundo orden
de preferencia.
En tal sentido, por este defecto legal se perjudicaba a acreedores que por
su grado de diligencia habían obtenido el derecho a un pago preferente,
situación que era claramente injusta y contraria a los principios del concurso.
En atención a ello, es que la Ley contempla que los acreedores que cuenten
con el tercer orden de preferencia no pierden dicho privilegio en el caso que
se hayan pagado créditos de ordenes anteriores con el producto de la
realización de los bienes respecto de los cuales recaen sus gravámenes.
CAPITULO IV
JUNTAS DE ACREEDORES
Los acreedores, principales
interesados en la marcha del procedimiento, son los encargados de conducir el
mismo y los llamados a tomar las decisiones que permitan resolver la crisis en
la forma que más se adecue a sus intereses. Dichas decisiones en el marco de un
procedimiento concursal se toman en el seno de una Junta de Acreedores.
En tal sentido, resulta de
suma importancia que los acreedores puedan reunirse en Junta de una manera
rápida y sencilla, ya que ello incrementa la posibilidad de adoptar decisiones
eficientes.
En este orden de ideas,
resulta relevante que los acreedores conozcan lo antes posible el momento en
que se instalará la Junta de Acreedores, es decir, el momento en que la
Comisión pondrá en manos de los acreedores la conducción del procedimiento.
En este punto, la Ley ha
introducido reformas que buscan superar algunos problemas de la Ley de
Reestructuración Patrimonial, ya que con dicha norma las Comisiones no contaban
con plazos perentorios para disponer la convocatoria a Junta, lo que implicaba
que los acreedores se encuentren imposibilitados de conocer el momento en el
que la Comisión dispondría la convocatoria. De igual modo, dicha normativa
permitía que las Comisiones convoquen a Junta en términos extensos, creando con
ello incertidumbre e inseguridad en los acreedores respecto de la fecha en que
el procedimiento y la toma de decisiones sería puesta en sus manos.
Convocatoria a instalación
de Junta de Acreedores (Artículo 43)
Con la finalidad de
contribuir a que los acreedores cuenten con información oportuna acerca de las
fechas programadas para que la Junta se instale, es que se han establecido
plazos cortos y perentorios a las Comisiones para que, una vez que la
Secretaría Técnica haya publicado los créditos que ha reconocido, disponga la
convocatoria a Junta de Acreedores y ordene la publicación del aviso
correspondiente.
De otro lado, con la
finalidad adicional de abaratar los costos del procedimiento, es que se ha
establecido que la convocatoria a instalación de Junta solamente se debe
publicar en el diario oficial "El Peruano".
En otro aspecto, la
experiencia ha demostrado que los acreedores frecuentemente se reúnen en la
última convocatoria a Junta porque en ella los quórum exigidos tanto para su
instalación como para la toma de decisiones son menores, y no tanto por el
hecho de necesitar un mayor lapso para analizar información o concertar algunas
decisiones. En tal sentido, con el objeto de brindarle mayor celeridad al
procedimiento, la Ley ha limitado a dos las convocatorias a instalación de la
Junta de Acreedores.
Participación del
representante de la Comisión (Artículo 44)
La Ley de Reestructuración
Patrimonial establecía que las Juntas de Acreedores se encontraban supervisadas
por INDECOPI, a través de la obligatoria participación de un representante de
la Comisión que se encargaba de verificar los quórums de instalación y las
mayorías requeridas por Ley para la adopción de acuerdos. Asimismo,
correspondía al INDECOPI resolver en sede administrativa todas las
impugnaciones de los acuerdos de Junta de Acreedores que se pudieran
interponer. De este modo, la legislación anterior consagraba un control
anterior y un control posterior de las formalidades de instalación y de los
acuerdos de la Junta de Acreedores.
Dicho esquema, sustentado
en una mayor intervención del Estado en la supervisión de las Juntas de
Acreedores, supone elevados costos de administración del procedimiento que
deben ser asumidos por las partes involucradas en la situación de crisis
patrimonial.
Así, para toda reunión de
Junta de Acreedores se debía coordinar con la Comisión para que en dicha sesión
se encuentre presente su representante, lo que muchas veces ocasionaba que la
Junta se reúna de forma inoportuna, ya que la carga procesal ocupaba gran parte
del tiempo del representante de la Comisión, impidiéndole atender las Juntas en
los plazos requeridos por los acreedores.
Por otro lado, en muchos
casos los temas a ser tratados en Junta eran meramente informativos o muy
sencillos, de tal modo que no resultaba indispensable la presencia del
representante de la Comisión. En estos casos, la exigencia legal de que el
Representante de la Comisión se encuentre presente en la Junta de Acreedores
creaba costos innecesarios que impedían su realización oportuna.
La intervención del Estado
supervisando el desarrollo de todas las Juntas de Acreedores, encontraba
justificación en la necesidad de evitar acuerdos ilegales o acuerdos abusivos.
Sin embargo, como ya se explicó, en la gran mayoría de Juntas, a razón de los
temas a ser tratados, era muy poco probable que los acreedores puedan tomar
este tipo de acuerdos. Además, la circunstancia de encontrarse ante un acuerdo
ilegal o abusivo, podría muy bien encontrar remedio a través de un control
posterior administrado siempre por el INDECOPI (mecanismo ya existente de
impugnación de acuerdos de Junta de Acreedores).
Por ello, con relación a la
participación del representante de la Comisión en las Juntas de Acreedores, con
el fin de procurar una mayor privatización del procedimiento concursal, y
brindarle flexibilidad y celeridad, es que se ha establecido que la presencia
del representante de la Comisión en Juntas de Acreedores es obligatoria
solamente en aquéllas donde se trate la decisión sobre el destino del deudor,
la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo
Global de Refinanciación y sus modificaciones, temas que por su relevancia y
complejidad justifican que el representante de la Comisión asista y pueda
desarrollar una función preventiva de control de legalidad.
Facultades del
representante de la Comisión en Junta de Acreedores (Artículo 45)
Mediante la presente norma
se ha establecido que en las Juntas donde sea necesaria la participación del
representante de la Comisión, éste participará con derecho a voz pero sin voto,
y estará a cargo de verificar el cumplimiento de los quórum de instalación y
las mayorías exigidas en la Ley en la adopción de los acuerdos.
Ahora, a diferencia de la
Ley de Reestructuración Patrimonial, el representante de la Comisión no se encuentra
obligado a verificar la validez de los acuerdos tomados, ni se le ha otorgado
la facultad de informar a la Junta de Acreedores respecto de la ilegalidad que
pudieran contener las propuestas sometidas a consideración de los acreedores.
Asimismo, se establece que
en las Juntas de Acreedores donde no participe el representante de la Comisión,
la responsabilidad de verificar el cumplimiento de los quórum de instalación y
las mayorías exigidas por Ley para la toma de acuerdos le corresponde al
Presidente de la Junta.
Esta función del Presidente
de la Junta de Acreedores se hace posible, toda vez que, de acuerdo a la nueva
regulación, la relación de acreedores hábiles para participar en Junta será
siempre la misma, habiendo sido definida ésta por la Comisión en la instalación
de la Junta.
En el supuesto antes
señalado, se establece que la responsabilidad de elaborar las actas de Junta y
llevar el listado de acreedores que intervendrán en la reunión le corresponde
al administrador o liquidador, según corresponda.
Participación de acreedores
con posición determinante (Artículo 49)
La participación de los
acreedores en el concurso no solamente supone un derecho y un sinnúmero de
facultades de decisión al interior de la empresa o patrimonio concursado, sino
también una responsabilidad frente al resto de acreedores del concurso.
En algunos casos se ha
detectado que algunos acreedores importantes, en lo que a porcentaje de
participación se refiere (por ende, en la decisión final) no toman posiciones
claras respecto del devenir del procedimiento, lo cual puede significar truncar
acuerdos que resultan vitales para la definición de la continuación del deudor
en el mercado.
Por esta razón, así como se
otorgan facultades específicas, también se impone a los acreedores con posición
determinante en la adopción de acuerdos cargas mínimas. Lo anterior, supone que
todo acreedor cuyo porcentaje de crédito resulte
determinante para la adopción de un acuerdo que tuviese una posición contraria
a la continuación de actividades del deudor o a la celebración de un Plan de
Reestructuración o de un Acuerdo Global de Refinanciación, deberá sustentar,
bajo sanción de nulidad del acuerdo, su posición ante la Junta, debiendo
constar en actas cada uno de sus fundamentos. Asimismo, se prevé que la
abstención, el voto en contra o la adhesión a la posición de un tercer acreedor
no serán suficientes para eximir al acreedor de la obligación aludida.
De esta forma, los temas
aludidos, esenciales para definir la continuidad del deudor, deberán ser
merituados debidamente por todos los acreedores, principalmente aquéllos que,
al tener mayor participación en la decisión (por tener más créditos
reconocidos) tienen también mayor responsabilidad en el trámite concursal y
compromiso frente al resto de acreedores. Se señala, además, que la conducta
evasiva en la fundamentación dará lugar a la imposición de multas contra tal
acreedor.
Instalación de la Junta de
Acreedores (Artículo 50)
Con el objeto de permitir
que los acreedores puedan tomar rápidamente las decisiones que les
corresponden, es que la Ley expresamente ha ampliado el número de decisiones
que pueden tomar. Así, en la Junta de instalación los acreedores podrán desde
nombrar autoridades hasta aprobar el Plan de Reestructuración o el Convenio de
Liquidación.
Asimismo, en esta parte la
Ley ha modificado radicalmente el trámite a seguir en los procedimientos
concursales iniciados en virtud del artículo 703 del Código Procesal Civil o de
liquidación directa por disposición de la Ley. Así, se ha establecido que en
estos procedimientos la Junta será convocada para instalarse en única
convocatoria con los acreedores asistentes, para decidir básicamente acerca de
la elección del liquidador y de la aprobación y suscripción del Convenio de
Liquidación.
En principio la liquidación
en cuestión es irreversible, sin embargo, podría modificarse este destino
siempre que la Junta efectúe las acciones que permitan al patrimonio en crisis
dejar el estado de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos que fueron las
causales de tal liquidación, lo cual debe demostrarse ante la autoridad
concursal. Así, una capitalización de acreencias o una inversión importante de
los accionistas pueden ser el punto de inicio para una reestructuración
efectiva.
En los casos tratados, si
la Junta no se instalase en la fecha prevista o dentro del término de 30 días
hábiles posteriores a dicha fecha no se implementa la liquidación, la Comisión
designará de oficio un liquidador, siguiendo las reglas del procedimiento de
disolución y liquidación conducido por la Comisión.
Elección y funciones de las
autoridades de la Junta (Artículo 54)
La Ley ya no dispone que se
nombre un secretario de la Junta de Acreedores. De igual modo, se establece un
régimen de sucesión para dirigir las Juntas en caso el Presidente se encuentren
imposibilitado de hacerlo.
Asimismo, se ha establecido
que es necesario que los acreedores elegidos para asumir el cargo de Presidente
y Vicepresidente, acepten el encargo en el mismo acto de su designación.
De igual modo, se ha
establecido expresamente que el Presidente representa a la Junta de Acreedores
y que tiene el encargo de conservar las actas de la Junta.
Formalidades, contenido,
aprobación y validez de las actas (Artículo 55)
Atendiendo a los continuos
problemas originados a partir de las injustificadas demoras que originaban la
elaboración y aprobación de las actas de Junta, la Ley regula de modo general
las formalidades, contenido, aprobación y validez de las mismas con la
finalidad de establecer funciones y responsabilidades que coadyuven a un manejo
más eficiente de dichos documentos.
En este sentido, la Ley
expresa que en aquellas reuniones en las que no participe el representante de
la Comisión, el acta debe quedar suscrita por el Presidente y el acreedor
designado para tal efecto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la
realización de la Junta. Asimismo, se establece que en un plazo no mayor de
tres (3) días hábiles, copia del acta respectiva, debidamente suscrita, deberá
ser presentada a la Comisión por la administración del deudor o el Liquidador,
según fuera el caso, para ser incorporada al expediente respectivo.
Una medida importante es
que se otorga a las actas de Junta de Acreedores, debidamente certificadas, la
calidad de títulos ejecutivos respecto de la ejecución de acuerdos relacionados
al nombramiento y asunción de funciones de administradores y liquidadores, lo
cual serviría a los acreedores para que, vía el Poder Judicial, puedan hacer
respetar los acuerdos contenidos en tales actas.
Asimismo, con la finalidad
de obtener una regulación completa sobre el tema, la Ley faculta a la Comisión
de Procedimientos Concursales del INDECOPI para que mediante directiva regule
de manera específica las formalidades, contenido, aprobación y validez de las
actas de Junta de Acreedores.
Funcionamiento del Comité
(Artículo 56)
La Ley ha mejorado la
regulación que existía con relación al funcionamiento del Comité de Junta de
Acreedores. Para empezar se amplía su número a cuatro miembros, debiendo ser
todos de distinto origen, esto con la finalidad de dar mayor representación a
este órgano colegiado.
Se establece que solamente
se podrán elegir como miembros del Comité a acreedores que se encuentren
presentes en la Junta de Acreedores. De igual modo, se ha establecido que el
Presidente del Comité se encuentra obligado a informar a la Junta de Acreedores
sobre los acuerdos y acciones que el Comité haya tomado.
En otro aspecto, de acuerdo
a lo dispuesto por la Ley General de Sociedades para el Directorio, se ha
establecido que las actas del Comité de Junta de Acreedores deben ser suscritas
por tres de sus miembros, bajo sanción de nulidad de las mismas e ineficacia de
los acuerdos que contienen.
Asimismo, se ha regulado de
forma expresa que los acuerdos del Comité sólo pueden ser revisados por la
Junta de Acreedores, lo que implica que no puedan ser revisados por la
autoridad concursal. La Junta de Acreedores en tanto órgano delegante es la
"instancia" adecuada para revisar los acuerdos adoptados por su
órgano delegado, pudiendo revocarlos de no estar de acuerdo con los mismos.
Plazo para decidir el
destino del deudor (Artículo 58)
Con el objeto de incentivar
la rápida toma de decisiones, es que la Ley ha establecido plazos perentorios e
improrrogables para la decisión del destino. Así, la Junta luego de instalada
cuenta con 45 días hábiles para decidir el destino, caso contrario se aplicará
la disolución y liquidación conducida por la Comisión.
Formas especiales de
votación (Artículo 59)
Se han introducido algunas
modificaciones al régimen de votación diferenciada entre acreedores no
vinculados y vinculados, cuando estos últimos alcanzan más del 66,6% de los
créditos reconocidos. La Ley, cuando regula este tema, se refiere a él como
formas especiales de votación, por ser una terminología mucho más precisa que
la utilizada en la legislación anterior.
Con respecto a este tema,
se ha introducido la decisión del destino y la aprobación del Acuerdo Global de
Refinanciación como dos nuevos supuestos en los que se debe dar esta forma
especial de votación.
CAPITULO V
REESTRUCTURACION
PATRIMONIAL
El derecho concursal es una disciplina jurídica cuya finalidad se orienta a
otorgar a los agentes económicos las herramientas necesarias para hacer frente
a la situación de crisis que afronta el deudor común y que impide o podría
impedir la satisfacción actual o futura de sus acreencias.
En efecto, conforme señala Antonio Tonón TONON, Antonio. Derecho Concursal I:
Instituciones Generales. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992. PP. 9.
"cuando el deudor se
halla en la imposibilidad de hacer pago frente a sus obligaciones, el
ordenamiento jurídico prevé un juicio que involucra todo su patrimonio y todos
sus acreedores. A este juicio se lo llama juicio concursal, procedimiento
concursal o, más simplemente, concurso, porque todos los acreedores son
llamados a concurrir para ser tratados en pie de igualdad a prorrata de sus
respectivos créditos, salvo las preferencias de ley".
A su vez, Isabel Candelario Macías CANDELARIO MACÍAS, Isabel. "El Plan ¿Nueva Técnica Jurídica
Para Un Nuevo Derecho Concursal?". En Gaceta Jurídica, Lima, agosto de
1999. PP. 31.
señala que "el derecho
concursal tiene como objetivo prioritario satisfacer a una pluralidad de
acreedores" añade luego la citada autora que "para conseguir este
objetivo pueden utilizarse varios mecanismos: el saneamiento de la empresa
(conservación) o bien la liquidación ordenada del patrimonio del deudor".
El presente título
comprende la regulación aplicable a aquellas situaciones en las que, dentro del
marco de un Procedimiento Concursal Ordinario, los acreedores consideran que el
deudor en crisis tiene posibilidades de recuperarse económica y financieramente
a través del sometimiento de su patrimonio a un procedimiento de saneamiento y
conservación que implique su permanencia como agente del mercado y/o de
relaciones jurídicas obligatorias.
Inicio del procedimiento de
reestructuración patrimonial (Artículo 60)
Tradicionalmente se ha
efectuado la distinción teórica entre la reestructuración patrimonial
(modalidad de procedimiento administrativo en el que se adopta en vía concursal
una alternativa de solución a la crisis patrimonial del deudor que implica
necesariamente su conservación como agente económico) y el Plan de
Reestructuración (instrumento a través del cual se busca implementar de forma
detallada los mecanismos para afrontar la referida crisis en el marco de un
procedimiento de reestructuración patrimonial).
Habitualmente, lo que ha
venido sucediendo de acuerdo a las distintas normas que han regido el sistema
concursal peruano es que el procedimiento de reestructuración patrimonial ha
contado con términos de vigencia limitados (a modo de ejemplo, la Ley de
Reestructuración Patrimonial le otorga una duración máxima de un año, renovable
por acuerdo de la Junta de Acreedores). Al evaluarse dicha circunstancia se ha
constatado que, independientemente de las diferencias existentes entre el
procedimiento y el Plan de Reestructuración, no resulta conveniente ni práctico
para los partícipes en el concurso que se les imponga la obligación legal de
reunirse para ratificar la existencia del procedimiento de reestructuración,
pues ello encarece el mismo a través de la generación de costos de transacción
adicionales.
En efecto, teniendo
presente que los procedimientos concursales fueron creados como ámbitos de
negociación destinados a la búsqueda de soluciones a la crisis patrimonial del
deudor común y, considerando además que son fundamentalmente los acreedores
quienes deben evaluar en qué oportunidades reunirse para modificar o adecuar el
contenido del Plan que rige su reestructuración patrimonial, se ha dispuesto
únicamente que la vigencia de tal procedimiento en ningún caso podrá ser
superior al plazo establecido en el cronograma de pago de las obligaciones
incorporado en el mencionado Plan de Reestructuración.
Régimen de administración
(Artículo 61)
Sobre este particular,
deben destacarse las siguientes modificaciones:
a) Se ha eliminado la
opción de elegir a una entidad bancaria como administradora del concursado, por
considerarse que dicha función no está acorde con la labor de intermediación
financiera propia de tales instituciones.
b) Se ha eliminado la
obligación consistente en que el directorio de la deudora se reúna cada treinta
días, a efectos de dotar de mayor autonomía a dicho órgano societario, más aún
teniendo en consideración que el mismo reporta sus acciones a la Junta de
Acreedores.
c) Se ha previsto que la
Junta pueda decidir continuar con la administración puesta por el juez civil
fruto de la medida autosatisfactiva dictada al amparo del artículo 35º de la
Ley.
d) Se ha previsto que, si
la Junta de Acreedores opta por un sistema de administración mixta, el
Presidente de la Junta tendrá la responsabilidad de informar a la Comisión
acerca de la nueva estructura organizativa del concursado, precisando la
identidad de la persona asignada a cada cargo. De este modo, se procura cuidar
la transparencia del procedimiento y, sobre todo, la simetría informativa que
permita a los acreedores y terceros interesados salvaguardar sus derechos y
cumplir sus obligaciones frente al deudor; Además, de esta manera, se podrá
mantener un mejor nivel de fiscalización de las actividades del concursado.
e) Finalmente, se refuerza
el deber de proporcionar información periódicamente cuya responsabilidad toca a
los administradores del concursado. Ello a fin de otorgar más y mejores medios
de defensa de los derechos e intereses de los partícipes en el procedimiento.
Vacancia en los órganos de
administración (Artículo 62)
Se amplía la posibilidad de
que la Junta de Accionistas, de Asociados ú órgano equivalente del deudor
efectúe propuestas para cubrir las vacantes producidas en un cargo de director,
gerente o apoderado. En la actualidad eso solamente ha venido ocurriendo en
casos en los que se ratifica la administración original del concursado, pero se
ha considerado prudente extender dicha opción para los supuestos en que deba
cubrirse una vacante de tales puestos en el marco de una administración mixta,
respecto de los funcionarios designados por el órgano competente del deudor,
pues de esta forma se estima que se logrará mantener la identidad del régimen
elegido por el colectivo de acreedores que, en el caso del sistema de
administración mixta, involucra siempre una determinada participación de
representantes procedentes de la organización del concursado teniendo en cuenta
su composición antes del inicio del procedimiento concursal.
Atribuciones de la Junta de
Acreedores durante el procedimiento de reestructuración patrimonial (Artículo
63)
Si bien la Junta de
Acreedores asume las funciones de la Junta de Accionistas u otro órgano
equivalente durante la vigencia de la reestructuración y, como consecuencia de
ello cuenta con atribuciones para adoptar decisiones inherentes a la
organización del deudor y la modificación de sus estatutos, se ha considerado
conveniente que, en tanto esos cambios no se produzcan (y contrariamente a lo
que establecía la Ley de Reestructuración Patrimonial), el estatuto de la
entidad sometida a la reestructuración mantenga su vigencia. De ese modo, al
asumir funciones la Junta de Acreedores se contará con reglas claras
concernientes al funcionamiento del deudor, lo que ayudará a simplificar las relaciones
del concursado con los demás partícipes del procedimiento.
Derecho de separación de
los accionistas o socios (Artículo 62)
Conforme al ordenamiento
jurídico nacional, resulta válido que un accionista o socio opte por separarse
de la sociedad en la que participa como propietario y que, por ende, solicite
el reembolso de las acciones de las que es titular en aquella.
Sin embargo, atendiendo a
que el ejercicio de tal derecho durante el transcurso de la reestructuración
daría lugar a la generación de obligaciones corrientes o post - concursales de
cargo de la deudora, que en principio podría motivar un cobro inmediato por
parte del beneficiario de las mismas (es decir, el accionista que ejerció su
derecho de separación), se ha previsto que la cancelación de tales obligaciones
solamente se pueda hacer efectiva luego de concluido el pago de la totalidad de
créditos comprendidos en el cronograma elaborado a tales efectos en el Plan de
Reestructuración.
La razón es evidente: no se
puede impedir al accionista que se aleje de la sociedad, sin embargo es notorio
que el conocimiento privilegiado que ha podido tener acerca de la situación
crítica del negocio antes del inicio del concurso, aunado a la autonomía y
unilateralidad con las que puede ejercer su derecho de separación, motivan que
se encuentre en una posición de ventaja respecto de los principales interesados
en el concurso, es decir, los acreedores, por lo que se ha estimado inapropiado
que aprovechándose de tal información genere nuevos pasivos respecto de la masa
concursal que podrían implicar una "despatrimonialización" de la
empresa, así como un agravamiento de la crisis de la deudora y de la posición
crediticia de los diversos acreedores, en la cual su actuar tiene una
incidencia directa.
No obstante lo anterior,
cabe la posibilidad que la Junta de Acreedores permita que el cobro de los
derechos de crédito del accionista que se separa se efectúe antes de la
extinción del íntegro de los pasivos concursales. Para tales efectos, deberá
efectuarse una votación conforme a lo previsto en el artículo 59º de la Ley, de
modo tal que, en caso en el procedimiento predominaren los acreedores
vinculados, el acuerdo que permita el adelantamiento en el cobro por parte del
accionista separado, refleje la voluntad real de la Junta sin distorsiones
originadas en la coexistencia de otros intereses ajenos a los que, en puridad,
corresponden a los acreedores.
Aprobación del Plan de
Reestructuración (Artículo 65)
En este punto cabe resaltar
las siguientes innovaciones:
a) Se establece un plazo
perentorio para que la Junta de Acreedores se pronuncie sobre la aprobación o
no de la propuesta de Plan de Reestructuración de la deudora. Ello, a fin de
evitar que se produzcan dilaciones en la implementación de los mecanismos de
solución de crisis, que podrían resultar perjudiciales a los intereses de los
acreedores, como ha venido sucediendo hasta ahora en los procedimientos de
reestructuración. En ese sentido, se ha previsto que cumplido el término de
ley, la Comisión procederá a iniciar un procedimiento de disolución y
liquidación de la deudora.
b) Se abre la posibilidad
de que la administración del deudor, a través de su representante legal,
presente más de una propuesta de Plan de Reestructuración. Esta disposición
encuentra su justificación en el hecho que la autonomía de la voluntad de las
partes permite que, dada la realidad del concursado, sean múltiples las
alternativas de solución que se planteen a fin de afrontar la situación de
crisis del deudor.
Contenido del Plan de
Reestructuración (Artículo 66)
Sobre el particular, debe
indicarse lo siguiente:
a) Para esclarecer la
naturaleza jurídica del Plan de Reestructuración, se ha consignado una
definición acerca del referido instrumento. En efecto, la norma señala que el
Plan es "(...) el negocio jurídico celebrado en el marco de la Junta por
el cual se definen los mecanismos para implementar la reestructuración
económica y financiera del deudor, con la finalidad de extinguir las
obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial
que originó el inicio del mismo...".
b) Se establece que el
cronograma de pago del Plan de Reestructuración deberá identificar, bajo
sanción de nulidad, en forma detallada el modo, monto, lugar y fecha de pago de
los créditos de cada acreedor Resolución
Nº 0331-2000/TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del INDECOPI el 9 de agosto de 2000 relativa a la impugnación del
acuerdo de Junta de Acreedores de Sociedad Industrial Textil S.A. - SITEX
referido a la aprobación del Plan de Reestructuración de la mencionada empresa
que formulara Banco Santander Central Hispano - Perú. Se señaló que, la omisión
en el señalamiento de la fecha, orden y lugar de pago de los créditos
involucrados "(...) determina que el mencionado cronograma no cumpla con
el requisito legal de la especificidad requerida por la Ley, lo cual podría
afectar la seguridad de los acreedores para hacer efectivo el recupero de sus
créditos".
.
c) Se establece con
precisión cuáles son los alcances del pago mínimo anual del 30% de todas las
obligaciones a cancelar que debe efectuarse a los acreedores de origen laboral
en ejecución del cronograma de pago del Plan de Reestructuración. Esta norma
trae, además, dos temas de vital importancia (i) se elimina la posibilidad de
que el representante de los créditos laborales decline este pago y (ii) se
indica que la citada salvaguarda a los derechos de los trabajadores comprende
al íntegro de titulares de obligaciones labores que ostenten el primer orden de
preferencia según la normatividad concursal y que tal pago debe efectuarse en
partes iguales entre todos los acreedores.
En ese sentido, si se aplicara un criterio de pago en proporción al crédito
reconocido se podría dar el caso que se favorezca exclusivamente a quienes
ejercieron cargos directivos y/o de confianza que tienen un crédito laboral
mayor o, en su caso, pagar montos meramente simbólicos a cierto grupo de
trabajadores. Por ello, de forma complementaria, se ha precisado los alcances
del pago en partes iguales, que implica que el cobro de cada acreedor se
determina en función del número total de acreedores laborales reconocidos en
dicha prelación.
Efectos de la aprobación del Plan de Reestructuración por la Junta
(Artículo 67)
Son efectos de la citada
situación, incorporados por la Ley, los siguientes:
a) Los efectos de la
aprobación del Plan de Reestructuración no alcanzan a los terceros garantes o
fiadores. Sin embargo existen dos excepciones, que se presentan en los siguientes
supuestos:
1º Cuando las citadas personas al constituirse como fiadores o garantes del
deudor hubieran previsto que los efectos del Plan de Reestructuración sí les
resultan oponibles: Este caso plantea una situación atípica consistente en el
hecho que el tercero garante, al asumir dicho rol, manifiesta su voluntad de
excusarse o eximirse temporalmente del pago de la obligación en la eventualidad
que el deudor responsable de las obligaciones materia de garantía se vea
sometido a un procedimiento concursal en el que se privilegie la conservación
patrimonial. Ello no implica que el tercero forme parte del procedimiento
concursal, sino que, de manera voluntaria, se restringe los alcances de su
responsabilidad ante el riesgo de que el deudor ingrese a concurso.
2º Cuando el acreedor
beneficiario de las garantías de terceros vote a favor de la aprobación del
Plan de Reestructuración: De manera equivalente a lo explicado respecto del
supuesto previsto en el párrafo precedente, la implicancia que se presenta consiste
en que el tercero garante o fiador se exime temporalmente del pago de las
obligaciones garantizadas, entendiéndose que respecto a él las obligaciones han
sido reprogramadas en idéntico término que aquellas de cargo del deudor
concursado. La justificación para esta consecuencia legal está dada por el
hecho que, aquellos acreedores que votan a favor de la aprobación del Plan de
Reestructuración están aceptando la reprogramación y/o refinanciación de las
obligaciones respecto de las que tienen un derecho de crédito, lo que motiva
que resulte incoherente que tales acreedores, por otra parte, se dirijan contra
los terceros garantes o fiadores respecto de las mismas obligaciones.
b) Se ha precisado que el incumplimiento de las obligaciones a cargo del
deudor contenidas en el Plan determina la declaración de su disolución y
liquidación por parte de la Comisión. De esta forma, se busca dar mayor
seriedad al cumplimiento de la ejecución de Planes, así como garantía a los
acreedores del cumplimiento oportuno o vías adecuados a ser utilizadas ante el
incumplimiento de dicho instrumento.
c) Se ha optado por
considerar que el Plan de Reestructuración no surte efectos frente al titular
de garantías reales constituidas sobre bienes del deudor que garanticen
obligaciones de terceros, añadiéndose además que, en este caso, una vez
aprobado el citado instrumento, el titular del derecho real estará apto para
ejecutar su garantía, de ser el caso.
Al respecto, debe indicarse que, cuando un derecho real de garantía ha sido
constituido sobre un bien de patrimonio del concursado pueden presentarse
básicamente dos situaciones: (i) que el derecho real garantice una obligación
del propio deudor o (ii) que garantice una obligación de un tercero distinto a
aquél.
En el primer supuesto, al reconocer el crédito, la autoridad concursal
concederá al mismo el tercer orden de preferencia conforme a lo previsto en el
artículo 42 de la Ley. En tal sentido, la oponibilidad a terceros del derecho
real de garantía surte efectos convirtiéndose en una preferencia que resulta
oponible a los demás acreedores, toda vez que permite cobrar el crédito de
manera prioritaria frente a créditos no garantizados. Ello, obviamente, siempre
que no existan créditos de primer y segundo orden de preferencia. En consecuencia,
ante una situación como la descrita, la oponibilidad absoluta del derecho real
tiene por efecto, en el procedimiento concursal, conceder una preferencia
oponible a terceros.
Sin embargo, en el segundo
supuesto, cuando el derecho real de garantía asegura el cumplimiento de la
obligación de un tercero distinto del insolvente, pueden generarse problemas de
interpretación que, si se enfrentan de manera equivocada, podrían conducir a la
pérdida del derecho real, lo cual debe evitarse en resguardo de la justicia y
los derechos previamente originados a favor de los diversos sujetos de derecho.
Por otra parte, debe tenerse presente que el patrimonio concursal es el
conjunto de bienes de propiedad de la empresa existente al momento en que se
difunde el concurso. Por el mérito del artículo 18º de la Ley se suspenden los
embargos y ejecuciones que recaigan sobre dichos bienes. Ello, con el fin de
preservar ese patrimonio y así permitir una reestructuración o, en todo caso,
una liquidación ordenada.
Debe notarse que es diferente la suspensión de la exigibilidad de las
obligaciones de la protección del patrimonio del insolvente. Si bien en
ambas medidas se persigue hacer viables los acuerdos a que llegue la Junta de
Acreedores, en el primer caso la medida se dirige a las obligaciones, mientras
que en el otro, al patrimonio mismo.
En este contexto debe
quedar claro que cuando la empresa deudora ha constituido una garantía real
para asegurar el cumplimiento de obligaciones de terceros, el inicio del
concurso no afecta la exigibilidad de la obligación garantizada (precisamente
por ser una obligación de un tercero), pero sí puede afectar la posibilidad de
ejecutar la garantía ya que el bien sobre el cual recae es parte del patrimonio
concursal. Por tanto, no se trata de una obligación suspendida, pero sí de un
bien que pertenece a un patrimonio protegido por el procedimiento concursal.
Por consiguiente, la solución que se propone al problema antes esbozado
consiste en que, aprobado el Plan de Reestructuración y, dado que el mismo no
es oponible al titular de un derecho de garantía constituido para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones de terceros, este titular podrá proceder a
ejecutar su derecho pues con la aprobación de dicho Plan cesa la situación de protección
del patrimonio del deudor. Dado que el Plan de Reestructuración no le es
oponible, el titular del derecho real podrá proceder a la ejecución del citado
derecho de acuerdo a los términos originalmente pactados Criterio desarrollado en la Resolución Nº 0091-2000/TDC
-INDECOPI emitida el 1 de marzo de 2000 por la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del INDECOPI en el marco del procedimiento de
reconocimiento de créditos de la Corporación Andina de Fomento (CAF) frente a
Pesquera Velebit S.A., la misma que constituye precedente de observancia
obligatoria.
.
Capitalización y
condonación de créditos (Artículo 68)
Se mantiene la opción de
los accionistas de ejercer su derecho de suscripción preferente ante el
supuesto que la Junta de Acreedores acuerde la capitalización de acreencias.
Sin embargo, por razones de orden práctico en el desarrollo de las reuniones de
Juntas, se ha establecido como mecanismo alternativo a la citación a tales
accionistas, uno consistente en que se presente un documento de fecha cierta en
el que conste expresamente la renuncia de los accionistas a ejercer el derecho
antes mencionado.
Pago de créditos durante el
procedimiento de reestructuración patrimonial (Artículo 69)
Se establece que el pago
debe privilegiar necesariamente a los acreedores reconocidos, dejando a los que
no tienen tal calidad para un momento posterior. Con ello se otorga mayor
seguridad jurídica a las partes pues el Plan de Reestructuración centraliza la
reprogramación de absolutamente todas las obligaciones del deudor, dotando así
de certeza a los titulares de créditos sobre su posición frente al concursado
común, evitando que algún acreedor asuma una pretensión de cobro sin considerar
a la colectividad de acreedores (se presenta aquí una manifestación evidente
del principio de colectividad concursal).
En efecto, en anteriores
normas que han regido los procedimientos concursales cabía la posibilidad que
se reprogramen créditos no reconocidos, lo cual podía generar distorsiones al
concurso al establecerse provisiones de pago respecto de obligaciones de
incierta existencia y/o cuantía. Con lo dispuesto en la Ley, dicha situación se
ve reducida al mínimo en razón de que los créditos preferentes a efectos del
cobro previamente habrán sido verificados y constatados por el filtro de la
autoridad concursal.
Por otro lado, el presente
artículo explica que el orden de preferencia no se aplica al pago en el curso
de una reestructuración patrimonial, salvo la distribución entre los acreedores
del producto de la venta o transferencia de activos fijos del deudo, toda vez
que esto sí supone una disposición de vienes ajena al proceso de reflotamiento
del concursado.
El orden de preferencia que
tiene que respetarse en el supuesto anterior, admite renuncia por parte de los
acreedores preferentes, salvo el caso del acreedor laboral, en vista del
principio de irrenunciabilidad de derechos.
Cambio en la decisión
respecto del destino del deudor (Artículo 70)
Se elimina la posibilidad
de que esta facultad puedan tenerla los accionistas o socios de la deudora,
debido a que en caso contrario, se estaría desconociendo el desapoderamiento
propio a esta clase de procedimiento. Por ende, la legitimidad para proponer el
cambio en la decisión del destino de una persona sujeta a un procedimiento de
reestructuración patrimonial, corresponde única y exclusivamente a la
administración del deudor, así como a uno o más acreedores que representen al
menos un 30% de los créditos reconocidos en el concurso respectivo.
Conclusión de la reestructuración
patrimonial (Artículo 71)
El procedimiento de
reestructuración patrimonial durará hasta que la administración del deudor
demuestre ante la Comisión que se han extinguido los créditos incorporados en
el Plan de Reestructuración. El fundamento de dicho dispositivo radica en el
hecho que el objetivo de los procedimientos de reestructuración patrimonial,
consiste en la satisfacción de los derechos de crédito existentes frente a un
deudor común, mediante la conservación y optimización del funcionamiento de
este último como negocio o agente de mercado. Luego, una vez cumplidos tales
objetivos, se completa el ciclo del procedimiento administrativo, éste alcanza
su finalidad y, por consiguiente, concluye.
Efectos de la conclusión de
la reestructuración (Artículo 72)
Este artículo coincide
con la línea que se ha seguido en anteriores leyes de materia concursal en
el sentido que las implicancias de la conclusión de la reestructuración genera
como consecuencia el retorno del control de la empresa a la Junta de
Accionistas ú órgano equivalente. Ello resulta lógico pues, concluido el
procedimiento concursal (que tiene un carácter excepcional), las condiciones de
la empresa vuelven a un supuesto de regularidad en el que, por naturaleza, las
decisiones las deben tomar sus accionistas y la administración ha de ser
ejercida por quienes señale sus estatutos.
Asimismo, se establece de
forma clara que no son susceptibles de revisión los acuerdos que hubiere
adoptado la Junta durante el plazo de su mandato. Con ello, se busca dotar de
seguridad jurídica a los procedimientos concursales en resguardo, sobre todo,
de los derechos que se hubiesen podido generar a favor de terceros en mérito a
actos y contratos celebrados por la administración que condujo los destinos de
la deudora durante la vigencia del concurso.
Además, debe tenerse
presente que la Junta de Acreedores y la administración de un concursado actúan
con la legitimidad que les confiere la normativa concursal. Finalmente, debe
tenerse presente que las actuaciones de dichos órganos deben ceñirse a los
estatutos de la empresa y que, en el caso de los actos de la administración
estos son susceptibles de ser fiscalizados por la Junta de Acreedores, en tanto
que los acuerdos adoptados por esta última, pueden ser revisados en vía de la
impugnación.
Solución de controversias
relativas al Plan de Reestructuración (Artículo 73)
Sobre el particular, debe
indicarse que, atendiendo a la naturaleza de negocio jurídico del Plan de
Reestructuración se ha impuesto a la Junta de Acreedores la obligación de
establecer en su Plan cláusulas que establezcan el fuero jurisdiccional,
arbitral o judicial, para la solución de cualquier controversia sobre la
ejecución o interpretación del Plan.
CAPITULO VI
DISOLUCION Y LIQUIDACION
En este capítulo se regula
una de las opciones entre las que puede decidir la Junta con relación al
destino del patrimonio del deudor concursado. Esta decisión se adoptará, a
criterio de la Junta, ante la imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas
económicos y financieros, a fin de cumplir con el pago de sus obligaciones.
Acuerdo de disolución y
liquidación (artículo 74)
Con la finalidad de otorgar
mayor transparencia a la designación del liquidador, se establece que el
proceso de elección sea a través de concurso con la participación como postores
de cuando menos tres candidatos. Sobre el particular, la norma en cuestión
establece un mecanismo para hacer efectiva tal designación, así como el
tratamiento de las discrepancias que pudieran surgir de dicha elección.
Adoptado el acuerdo de
disolución y liquidación del deudor, la Junta tomará las medidas para el cese
definitivo del negocio, el mismo que se producirá en la fecha de suscripción
del Convenio de Liquidación.
Este hecho es importante para
evitar justamente que empresas formalmente declaradas en liquidación continúen
operando en el mercado como si se tratase de unidades en reflotamiento.
No obstante lo anterior, no
se descarta la posibilidad de una liquidación en marcha dentro de un plazo
máximo de seis meses a fin de no dilatar excesivamente el procedimiento.
De otro lado, la presente
norma establece, a diferencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial, que la
adopción del acuerdo de disolución y liquidación implica el nacimiento de un
fuero de atracción de todos los créditos.
Cabe precisar que el
Liquidador está obligado y facultado a pagar en primer término los créditos
debidamente reconocidos por la Comisión, conforme al orden de preferencia
establecido hasta donde alcanzare el patrimonio del deudor, bajo
responsabilidad. A diferencia del procedimiento de reestructuración
patrimonial, se encuentran comprendidos en el procedimiento todos los créditos
del deudor, es decir que no existe distinción entre créditos concursales y post
concursales.
Contenido del Convenio
(artículo 76)
Se establece un contenido
mínimo del Convenio de Liquidación, bajo sanción de nulidad, donde se regule la
proyección de gastos y honorarios, modalidad y condiciones para la venta de
activos, entre otros aspectos relevantes a la correcta liquidación.
Solución de controversias
relativas al Convenio de Liquidación (Artículo 79)
Siguiendo lo dicho en el
análisis del artículo 73 sobre el Plan de Reestructuración se ha impuesto a la
Junta de Acreedores la obligación de establecer en su Convenio de Liquidación
cláusulas que establezcan el fuero jurisdiccional, arbitral o judicial, para la
solución de cualquier controversia sobre la ejecución o interpretación del
Convenio.
Atribuciones, facultades y
obligaciones del Liquidador (Artículo 83)
Aspecto relevante en esta
norma es la disposición de pronto pago referido a que el liquidador no podrá
mantener fondos de libre disposición que equivalgan a más del 10% del monto
total de créditos reconocidos.
Se quiere incentivar la
circulación rápida del dinero obtenido por el liquidador de la venta de los
bienes. Actualmente, con la Ley de Reestructuración Patrimonial, el liquidador
no está compelido a ningún momento de pago, con lo cual podría, en teoría,
esperar a realizar hasta el último bien del deudor, para recién allí empezar a
pagar. Esto puede ocasionar una serie de especulación es altamente dañinas para
los acreedores, sobretodo los preferentes, que requieren un pago, al menos
parcial, más rápido. La norma bajo análisis da solución a este tema y establece
un momento determinado para el inicio de la cancelación de acreencias.
Venta y adjudicación de
activos del deudor (Artículo 84)
La Ley no establece un
plazo de duración de los procesos de liquidación, lo cual estimamos razonable
dado que no puede liquidarse en el mismo tiempo una empresa de servicios con
una empresa que comercializa chompas o con una empresa metal mecánica.
Definitivamente, la naturaleza de cada unidad y la diferencia de activos con
los que cuenta hace que pensar en poner un plazo idéntico sea ilusorio,
pudiendo ser solamente un texto "lírico" que no se va a cumplir de
modo alguno.
Más bien lo que tiende esta
norma es a asegurar que el proceso de oferta de bienes, cuya modalidad siempre
lo fija la Junta de Acreedores en el Convenio, empezará a efectuarse en un
plazo que sí es determinado, tomándose, además, del Código Procesal Civil, las
disposiciones pertinentes a la venta de activos vía remate.
Asimismo, para incentivar
la rápida movilidad de los activos de la deudora, se establece que, en caso no
opere con éxito la venta de los bienes a terceros, acreedores interesados
puedan adjudicarse el bien con cargo a la cancelación de sus créditos, cuidando
en estos casos el orden de preferencia y el monto de su crédito versus el valor
del bien adjudicado.
Contratación de servicios
de terceros (Artículo 87)
Bajo esta disposición se
prohíbe la liquidador a contratar servicios de terceros vinculados a él, de
acuerdo a los criterios de vinculación recogidos en el artículo 12º de la Ley.
La idea es evitar que los gastos del proceso liquidatorio sean
"inflados" a través de gastos incurridos por el liquidador al
contratar con terceros vinculados.
Como se dijera líneas
atrás, se ha detectado que en varios procedimientos de liquidación buena parte
del haber concursal obtenido de la venta de bienes se destina al pago de los
gastos de liquidación, no siendo éstos ni proporcionales al beneficio obtenido
ni, algunas veces, razonables en su realización. Es más, pasa por un tema más
preocupante en el sentido que quiénes terminan cobrando por estos gastos son
empresas o personas que guardan relación de propiedad, parentesco o gestión con
la entidad liquidadora, lo que resta toda transparencia al proceso y llena el
negocio de dudas.
Al proscribirse esta
práctica se busca que los gastos efectuados por el liquidador sean
estrictamente necesarios para el buen desarrollo del procedimiento y se aleje
de toda suspicacia por la persona con la que contrata.
Pago de créditos por el
liquidador (Artículos 88 y 89)
Otra de las innovaciones de
la Ley es la referida al pago de los créditos concursales. Al respecto, se
precisa que los créditos correspondientes al primer orden de preferencia ya no
se paga a prorrata sino mediante una distribución en partes iguales para cada
acreedor, lo que significa que toda suma de dinero a repartir en este orden
será dividida entre el número de acreedores reconocidos en dicha prelación.
El segundo, cuarto y quinto
orden de preferencia se pagan al interior de cada orden a prorrata entre todos
los créditos reconocidos del respectivo orden. Por prorrata deberá entenderse a
la distribución efectuada en forma proporcional al porcentaje que representan
los créditos dentro del total de las obligaciones de un mismo orden de
preferencia.
Con dicha precisión se
elimina la incertidumbre que se presentaba en la Ley de Reestructuración
Patrimonial respecto de la modalidad de pagos en el procedimiento de disolución
y liquidación.
Por otro lado, respecto de
los créditos correspondientes al tercer orden de preferencia, la Ley establece
que se pagarán con el producto de la transferencia de los bienes del deudor
afectados, bajo cualquier modalidad, al pago de dichos créditos. La Ley precisa
que, si con el producto de la realización de un bien que garantizaba
determinados créditos, se pagasen créditos de órdenes de preferencia
anteriores, sin que quedase un excedente, dicho créditos garantizados
mantendrán su privilegio hasta por el monto de realización o adjudicación de dicho
bien.
Cuando todos los bienes que
garantizan créditos del tercer orden hayan sido realizados para cancelar
créditos de órdenes de preferencia anteriores, éstos créditos se pagan al
interior del respectivo orden de preferencia a prorrata, entre todos los
créditos reconocidos en dicho orden.
La determinación del pago a
prorrata a que se refiere el párrafo precedente implica que el derecho de cobro
de cada acreedor se determina en proporción al porcentaje que representa su
crédito reconocido originalmente respaldado por un gravamen constituido sobre
bienes de propiedad del deudor respecto del universo de acreedores cuyos
créditos se encuentran en similar situación.
Derecho de los acreedores
de separarse del procedimiento concursal ordinario (Artículo 90)
A diferencia de la Ley de
Reestructuración Patrimonial, la presente norma otorga a los acreedores
reconocidos en el procedimiento concursal ordinario, la posibilidad de
sustraerse del procedimiento de disolución y liquidación y del eventual
procedimiento de quiebra del que sería objeto el deudor concursado en caso los
bienes materia de realización no alcanzaran para el pago del total de los
créditos reconocidos. Esto salvo que se trate de derechos irrenunciables.
Mediante tal artículo se
otorga la posibilidad al acreedor concursal, previa solicitud presentada ante
la Comisión y luego de acordada la disolución y liquidación, sustraerse
definitivamente del procedimiento concursal. El otorgamiento de tal facultad
obedece a que, en tanto son dichos acreedores los principales perjudicados con
el incumplimiento en el pago por parte del deudor, deben ser ellos los que,
luego de evaluar las posibilidades de recuperación de sus créditos, tomando en
consideración el patrimonio concursado, el total de créditos reconocidos en el
procedimiento y el orden de preferencia de los mismos, opten por la alternativa
menos onerosa.
Transición de la
liquidación a la reestructuración (Artículo 91)
Tal como se señala en la
Ley de Reestructuración Patrimonial, cuando el Liquidador constate la
existencia de factores no previstos al momento de la adopción de la decisión
sobre el destino del deudor, que hagan considerar que es factible su
reestructuración, informará al Presidente de la Junta, para que éste, de
considerarlo necesario, convoque a sesión a dicha Junta a fin de informar de
tales hechos y se adopte el acuerdo que se considere conveniente.
Sin embargo, atendiendo a
la innovación planteada en la Ley referida a los créditos comprendidos en el
procedimiento de disolución y liquidación, se hizo necesaria una precisión,
toda vez que dichos créditos no mantienen igual calidad en un procedimiento de
reestructuración patrimonial.
En ese sentido, en caso que
la Junta de un deudor en procedimiento de disolución y liquidación, optara por
cambiar el destino del mismo, los créditos generados entre la fecha de
publicación de inicio de concurso y la adopción del acuerdo de disolución y
liquidación, serán excluidos del mencionado concurso, debiendo pagarse en forma
regular a su vencimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 16º
de la Ley.
Conclusión del nombramiento
del Liquidador (Artículo 92)
La Ley prevé diversas
formas en las que el Liquidador concluiría sus funciones. Entre ellas se
precisan los supuestos tales como que se haya concluido con la liquidación
mediante la extinción de los créditos materia de concurso, con la consecuente
inscripción de la extinción del deudor, de ser el caso; que la Junta acuerde la
revocación de sus poderes; que haya sido inhabilitado conforme a las
disposiciones aplicables; o que renuncie ante la Junta.
Sobre el particular, a fin
de evitar vacíos en el trámite del procedimiento de liquidación, la Ley prevé
que en caso se produzca un cambio de Liquidador, sea por revocación de poderes,
inhabilitación o renuncia de éste, la Junta deberá tomar las medidas necesarias
(para lo cual cuenta con plazos perentorios), para la designación de un nuevo
Liquidador que se encargue de llevar adelante el procedimiento hasta su
culminación.
Tal previsión tiene por
finalidad evitar que se produzca un perjuicio para los acreedores partícipes
del procedimiento, no sólo por la eventual paralización de las gestiones
destinadas a realizar el patrimonio del deudor, sino también para que en todo
momento exista un responsable de la conservación y custodia del mismo.
Sobre el particular, la
formalización de la designación de nuevo Liquidador se hará mediante cláusula
adicional en virtud de la cual aquel asumirá los derechos y obligaciones
establecidas en el Convenio.
Finalmente, la Ley precisa
que ante la inacción de la Junta para la designación de un nuevo Liquidador,
será la Comisión la que asumirá la conducción de dicho procedimiento
procediendo a formalizar la mencionada designación, de conformidad con lo
establecido en el Capítulo VII.
CAPITULO VII
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
POR LA COMISIÓN
Atendiendo a la naturaleza
del procedimiento concursal y a los perjuicios que podría ocasionar un mal uso
de los beneficios y privilegios que otorga, la Ley anterior facultó a la
Comisión para que en determinados supuestos tome a su cargo la disolución y
liquidación del patrimonio del insolvente. En tal sentido, se establecieron
supuestos que correspondían a situaciones de incertidumbre respecto del tramite
del procedimiento, motivo por el cual correspondía a la Comisión asumir la
conducción del procedimiento de liquidación de los patrimonios concursados, a
fin de que estos se lleven a cabo en forma ordenada, en tiempo reducido y a
bajos costos.
No obstante, durante la
vigencia de la Ley anterior se observó que en los procedimientos conducidos por
la Comisión, los deudores no contaban con recursos suficientes que les
permitieran afrontar los honorarios de entidades liquidadoras, las mismas que
no tenían interés en asumirlos toda vez que se trataban de procedimientos pocos
rentables, a lo cual se unía que los acreedores tampoco mostraban interés en
seguir adelante con el procedimiento al percibir el escaso valor del negocio en
liquidación.
En consecuencia, la Ley
anterior fue modificada estableciendo que en los supuestos previstos por la
norma para la conducción del procedimiento de liquidación por la Comisión, éste
sería llevado en principio por una entidad liquidadora interesada; en defecto
de ello, por una Comisión Liquidadora conformada por uno o dos acreedores y el
deudor y, en caso de falta de acuerdo al respecto, el propio deudor.
Adicionalmente, pero sólo de forma excepcional, la Comisión podía disponer que
alguna de las entidades liquidadoras registradas obligatoriamente asuma el
procedimiento.
Para estos efectos, se
dispuso que todas las entidades liquidadoras registradas en la Comisión, debían
suscribir un acuerdo por el cual se obligaban a asumir las liquidaciones que la
Comisión les asigne en los casos antes referidos, estableciendo que mediante
Directiva del Directorio del INDECOPI, se dispondrían los honorarios que
percibirían estas últimas en los casos asignados por la Comisión.
Si bien las modificaciones
efectuadas a la norma anterior perfeccionaron el procedimiento creado, la
experiencia ha demostrado que dichos procedimientos, además de dilatar de
manera excesiva la designación de la persona que debía encargarse de la
liquidación, no se desarrollaban adecuadamente.
En efecto, en la mayoría de
los casos, la Junta de Acreedores no se reunía para designar a una entidad
liquidadora, un comité o al deudor como encargado de la liquidación, por lo que
finalmente era la Comisión quien debía designar a la entidad liquidadora, en
aplicación de los criterios establecidos en la Directiva aprobada mediante
Resolución Nº 011-98-INDECOPI/DIR del 31 de marzo de 1998, norma que establecía
que debía considerarse el orden en el que se encontraban inscritas en el
registro de administradoras y liquidadoras que llevaba la Comisión del INDECOPI.
A más de dos años de
introducidos estos cambios en la legislación, los resultados siguen siendo
desalentadores, los procedimientos de liquidación conducidos por la Comisión no
son eficientes, los liquidadores designados no asumen realmente la conducción
del procedimiento, toda vez que los mismos implican la asunción de costos que
les generan pérdidas, ya que, casi en la totalidad de estos casos el deudor no
cuenta ni siquiera con bienes suficientes para cubrir los gastos del
procedimiento de liquidación.
En este orden de ideas,
estos procedimientos generan costos a terceros, esto es, al Estado y a los
liquidadores designados por la Comisión, cuando dichos costos deberían ser
asumidos por el deudor y los acreedores, principales interesados en que el
procedimiento continúe.
En consecuencia, a efectos
de encontrar una solución eficiente, acorde con la naturaleza del procedimiento
concursal, orientada a incentivar que acreedores y deudores asuman la
conducción del procedimiento concursal y a que los costos del procedimiento
sean internalizados por quienes deben asumirlos, es que se ha modificado la
regulación en este tema.
Disolución y liquidación
iniciada por la Comisión (Artículo 96)
Se ha establecido en la Ley
que la Comisión asumirá la conducción del procedimiento de liquidación en los
mismos supuestos previstos en la Ley de Reestructuración Patrimonial, con la
diferencia que, ahora dicha decisión es inalterable, es decir los acreedores se
encuentran imposibilitados de cambiar el destino de la empresa a
reestructuración, una vez que la Comisión decidió asumir la conducción del
procedimiento de disolución y liquidación.
Asimismo, se ha establecido
que una vez asumida la conducción del procedimiento de liquidación, la Comisión
convocará a una única reunión de acreedores para que designen liquidador y
suscriban el respectivo Convenio de Liquidación. Para efectos de facilitar la
instalación y la toma de decisiones en esta reunión es que se ha establecido
que ella se instale con los acreedores que asistan y los acuerdos se tomen con
la mayoría simple de los créditos asistentes. En caso esto ocurra los
acreedores continuarán el procedimiento de liquidación de forma ordinaria.
Nombramiento del liquidador
y aprobación del Convenio de Liquidación (Artículo 97)
Si los acreedores no se
reúnen o no toman un acuerdo, la Comisión designará, de oficio, a un
liquidador, quien tendrá la responsabilidad de realizar tan sólo los bienes que
pudiera encontrar y de emitido su informe final de liquidación, céleremente solicite
la declaración judicial de quiebra del deudor.
De igual modo, el
establecer que la decisión de liquidación de la Comisión no puede ser
modificada por acuerdo de Junta de Acreedores, crea los incentivos suficientes
como para que los acreedores y deudores, luego del análisis de costo -
beneficio respectivo, actúen de forma oportuna.
TÍTULO III
QUIEBRA
Procedimiento Judicial de
quiebra (Artículo 99)
Al igual que lo recogido
por la Ley de Reestructuración Patrimonial, el procedimiento judicial de quiebra
se inicia con la solicitud de la declaración respectiva por parte del
liquidador, la misma que se presenta ante el Juez en el plazo de treinta días,
contados a partir de que se haya extinguido el patrimonio del deudor y existan
acreedores concursados pendientes de ser pagados.
De esta manera, la Ley
atribuye la obligación al liquidador de informar al Comité, al Presidente de la
Junta y a la Comisión sobre la presentación de la solicitud judicial de
quiebra, ello debido a que el Presidente de la Junta se encuentra en la
obligación de mantener informada a la misma sobre la marcha del procedimiento
concursal y la Comisión está en la facultad de fiscalizar que el desarrollo del
procedimiento de liquidación sea tramitado conforme lo establece la norma. En caso
contrario, la autoridad concursal tendrá la facultad de sancionar a la entidad
liquidadora que incumpla con sus funciones.
Posteriormente a la emisión
del auto de quiebra por el Juez, se encuentra a cargo del liquidador la
publicación en el diario oficial El Peruano (por dos días consecutivos) tanto
el referido auto como la declaración de la extinción del patrimonio del deudor
y la incobrabilidad de las deudas. Sólo a partir de ese momento el Juez
procederá a emitir los certificados de incobrabilidad a los acreedores que
hubieran quedado impagos al extinguirse el patrimonio del deudor.
Respecto a las sucursales
declaradas en quiebra, la Ley continúa el precepto que establece la posibilidad
de que acreedores --por medio de las vías legales pertinentes-- procuren el
pago de sus acreencias frente a la empresa principal constituida en el
exterior.
Efectos de la quiebra
(Artículo 100)
Ante la incertidumbre
actual sobre cuáles son los efectos de la quiebra de la persona natural, bajo
que condiciones legales queda este quebrado y cuáles son sus capacidades
civiles, es que se regula este asunto fijándose de manera taxativa en la Ley
tales efectos.
Tales efectos se orientan a
restricciones de índole societaria principalmente (como puede ser la
constitución de sociedades o la asunción de cargos directivos o gerenciales),
dejándose a salvo los derechos civiles del quebrado.
Es importante anotar que
estos efectos se han extendido también al Presidente del Directorio de la
empresa concursada como al titular de la misma, por considerar que, dada su
función relevante dentro de la crisis de la empresa, no deben quedar exentos de
responsabilidad. De alguna forma, se quiere encontrar que las autoridades
máximas de las sociedades actúen con el mayor sigilo y diligencia que sea
posible.
Rehabilitación del quebrado
(Artículo 101)
La Ley ha incorporado la
institución de la rehabilitación del quebrado persona natural con el objetivo
de dotar de seguridad a los negocios jurídicos de la persona declarada en
quiebra ya que a partir de cumplido el plazo de cinco años desde la expedición
de la resolución judicial que declara la quiebra puede cesar dicho estado.
En ese sentido, la persona
natural que luego de estar sometida a un procedimiento concursal que
desencadenó en la liquidación de su patrimonio y que luego de extinguido, fue
declarada en quiebra, por medio de esta precisión legal tiene la posibilidad de
dejar de estar en la condición permanente de quebrado.
La Ley otorga una
excepción, la misma se produce cuando el deudor ha sido condenado por los
delitos tipificados en los artículos 209, 210, 211, 212 y 213 del Capítulo I
del Código Penal; es decir cuando en un procedimiento concursal el deudor, la
persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador oculte bienes,
simule, adquiera deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas y realice actos de
disposición patrimonial preferentes o no, posponiendo el pago del resto de
acreedores, así como los demás delitos tipificados en los artículos mencionados
del Código Penal.
Finalmente, cuando la
persona ha sido condenada por el Juez Penal, éste ordenará la inscripción en el
Registro Personal de la resolución consentida o ejecutoriada que establece la
responsabilidad penal por dichos delitos. De esta manera la persona condenada
no se liberará de la situación de quebrada y por ende de la situación de
incapacidad para ciertos actos.
Quiebra en la Ley General
de Sociedades (Artículo 102)
Respecto a la quiebra en la
Ley General de Sociedades Ley
General de Sociedades
"Artículo 417.- Si durante la liquidación se extingue el patrimonio
de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores
deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio
de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la
materia". la norma establece
que los liquidadores de las sociedades sometidas a procedimientos liquidatorios
al amparo de la Ley General de Sociedades, podrán solicitar al Juez la
declaración judicial de quiebra del deudor de acuerdo a lo establecido en el
procedimiento de quiebra regulado en la presente Ley.
La precisión de la Ley
respecto a que puedan utilizarse las normas concursales para iniciar la
quiebra, luego de la extinción del patrimonio de la empresa sometida a una
liquidación al amparo de la Ley General de Sociedades, reduce costos a las
partes ya que se ha eliminado el supuesto que los liquidadores se encuentren
administrando procedimientos liquidatorios bajo el amparo del cuerpo legal
antes mencionado, tengan que necesariamente iniciar procedimientos concursales
antes de iniciar el procedimiento de quiebra. De esta manera se reduce tiempo y
por tanto costos que generarían tener obligatoriamente que pasar por un
procedimiento concursal antes de llegar a obtener el auto de quiebra en
sociedades cuyas liquidaciones se han visto regidas por la Ley General de
Sociedades.
TITULO IV
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
PREVENTIVO
A fines de 1992 se promulgó
el Decreto Ley Nº 26116 - Ley de Reestructuración Empresarial, norma mediante
la cual se logró la desjudicialización de los procedimientos destinados a
afrontar la crisis patrimonial de un sujeto de derecho, pasando a ser
administrados éstos por una autoridad administrativa
La referida autoridad era la originalmente denominada Comisión de
Simplificación del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI, luego conocida
como Comisión de Salida del Mercado y posteriormente llamada Comisión de
Reestructuración Patrimonial. Actualmente, dicho órgano funcional del INDECOPI
se conoce como Comisión de Procedimientos Concursales.
.
Sin embargo, el mencionado
dispositivo únicamente contemplaba el procedimiento de insolvencia, que estaba
destinado a la búsqueda de soluciones para revertir una situación de crisis
vigente y manifiesta. Asimismo, cabe señalar que años después, cuando se evaluó
los alcances y efectos de la Ley de Reestructuración Empresarial se señaló que
dicho cuerpo normativo era uno de "talla única" puesto que requería
de "(...) el cumplimiento de requisitos que en muy pocos casos podían ser
atendidos por empresas con un patrimonio pequeño y que, por tanto, no permitían
el acceso de éstas a la protección del sistema concursal"Exposición de motivos del Decreto Legislativo
Nº 845 - Ley de Reestructuración Patrimonial publicada en el diario oficial
"El Peruano" el 21 de setiembre de 1996 (página 142781).
Posteriormente, con la
dación del Decreto Legislativo Nº 845 - Ley de Reestructuración Patrimonial, se
crea (entre otras innovaciones) el denominado procedimiento de Concurso Preventivo.
A través de su incorporación y la del denominado Procedimiento Simplificado, el
legislador tuvo la intención de que "(...) el régimen concursal sea
accesible a todos los agentes económicos (...)", para lo cual se crearon
nuevos procedimientos que "(...) permitan a los interesados acogerse al
que resulte más adecuado a su realidad" Exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 845 -
Ley de Reestructuración Patrimonial publicada en el diario oficial "El
Peruano" el 21 de setiembre de 1996 (página 142786).
. En tal sentido, los
requisitos propuestos para acogerse al procedimiento de Concurso Preventivo
eran mucho más flexibles y el espectro de sujetos pasibles de ingresar al
procedimiento también resultaba más amplio.
Así, tales procedimientos
se diferencian de la insolvencia, pues esta última se orienta a afrontar y
sobre todo, revertir, una situación de crisis presente, en tanto que el
Concurso Preventivo procura evitar que se llegue a una situación de crisis que
se vislumbra a corto o mediano plazo.
En la Ley se ha previsto
una regulación con un enfoque diferente, de modo tal que no se restrinja el
procedimiento a uno de "talla única", pero que, a la vez, no implique
que el régimen se convierta en uno tan permisivo que abandone o deje de lado la
seguridad jurídica necesaria.
En este título, se destacan
las siguientes innovaciones:
Conforme se ha explicado
anteriormente, el procedimiento bajo análisis se orienta fundamentalmente a
prevenir la problemática de la crisis patrimonial de un deudor, a diferencia
del Procedimiento Concursal Ordinario destinado a enfrentar y revertir (de ser
ello posible) una crisis manifiesta.
Sin embargo, de la
evaluación de la normatividad que ha regido nuestro Concurso Preventivo en sus
diversas versiones se advierte que, en realidad, el carácter previsor que debía
acompañar a la actuación de los sujetos acogidos al mencionado procedimiento no
era tal. Desde que se dejó la "puerta abierta" para ingresar a los
procedimientos concursales sin requerir al solicitante que se ubique en una
situación declarada de falta de insolvencia se perdió el carácter preventivo de
los mismos. De este modo, cualquier persona podía usar el régimen preventivo o
simplificado siendo totalmente insolvente. Esa utilización del Concurso Preventivo
por parte de deudores que se encontraban en una situación más grave y distinta
a aquella para la cual fue concebido tal procedimiento alternativo incidió de
manera notoria en la pérdida de efectividad del mismo, así como en la merma en
su credibilidad por parte de los diversos operadores del mercado.
Por ese motivo, la Ley
introduce una innovación consistente en fijar "la línea demarcatoria"
que separa a aquellos individuos que están aptos para acogerse al Procedimiento
Concursal Preventivo, respecto de los que no lo están por hallarse ya en una
situación de crisis manifiesta. Así, mediante la creación de barreras de acceso
al procedimiento preventivo, se restringe el uso de este tipo de procedimientos
a deudores cuya crisis económica tiene una mayor magnitud.
La modificación materia de
comentario, establece que única y exclusivamente podrán someterse al
Procedimiento Concursal Preventivo, aquellos deudores que no se encuentren en
ninguno de los supuestos que permita su ingreso, a propio pedido, a un Procedimiento
Concursal Ordinario.
El Procedimiento Concursal
Preventivo tiene por finalidad principal, conceder un espacio para que los
acreedores convocados manifiesten su aprobación o desaprobación al Acuerdo
Global de Refinanciación propuesto por el deudor. De acuerdo a lo expuesto, de
aprobarse el citado instrumento con el voto de los acreedores que representen
más del 66.6% del monto total de los créditos reconocidos o asistentes, según
corresponda, el acuerdo será oponible a todos los acreedores. En este caso, y
para no cerrar alternativas de mejoras a los acuerdos arribados, la Junta se
podrá reunir durante el plazo establecido para el pago de las obligaciones
concursales exclusivamente para modificar el Acuerdo Global de Refinanciación,
con las formalidades de Ley. Esto, porque nuevas situaciones de mercado pueden
ameritar tal acción.
De lo contrario, esto es,
de no aprobarse el Acuerdo Global, el Procedimiento Concursal Preventivo
también habrá concluido, pudiendo eventualmente solicitarse el paso inmediato a
un Procedimiento Concursal Ordinario si se presentan ciertos supuestos
específicos contemplados en la Ley
Este criterio fue desarrollado en la Resolución Nº 0392-2000/TDC -INDECOPI
emitida el 15 de setiembre de 2000 por la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI en el marco del procedimiento de Concurso Preventivo de
Envasadora Chimbote Export S.A.
.
El esquema no afecta el
derecho de los acreedores que no lograron su calificación de créditos para la
participación en la única Junta, toda vez que la convocatoria pública garantiza
que todos los interesados decidan libremente su participación, asuman las
consecuencias de dicha decisión y, de ser el caso, se presenten oportunamente a
la calificación de créditos exigida por la Ley. La falta presentación oportuna
y las consecuencias que de ello se deriven es responsabilidad exclusiva de los
acreedores.
La Ley regula dos
modalidades a través de las cuales el deudor puede solicitar su acogimiento a
Procedimiento Concursal Preventivo:
a) Pidiendo una protección
anticipada que implicará la suspensión en la exigibilidad de todas sus
obligaciones y que le será otorgada a partir del momento de la publicación del
aviso por el que se difunde el inicio de su procedimiento. En este caso, de no aprobarse
la propuesta de Acuerdo Global elaborada por el deudor, existirá la opción de
que el deudor pase inmediatamente a un Procedimiento Concursal Ordinario,
siempre que así lo acuerden en la misma reunión de Junta, acreedores titulares
de más del 50% de los créditos reconocidos en el procedimiento. Caso contrario,
simplemente concluirá el procedimiento concursal.
Asimismo, se precisa que en caso la Junta opte porque el deudor sea
sometido inmediatamente a un Procedimiento Concursal Ordinario, no se requerirá
de nuevas solicitudes de créditos respecto de aquellos acreedores y créditos
que participaron efectivamente en el trámite del Procedimiento Concursal
Preventivo. La justificación de esta última disposición se encuentra en el
hecho que resulta oneroso e innecesario que la autoridad concursal reitere su
actividad verificadora de créditos respecto de sujetos y títulos que han sido
sometidos previamente a su evaluación.
Así, "(...)conceder al
deudor la facultad de suspender unilateralmente el cumplimiento de sus
obligaciones sería sumamente riesgoso sino se establecen mecanismos adecuados
para proteger el interés de los acreedores, permitiendo que tal medida
excepcional solo opere cuando se beneficia a la masa de acreedores en su
conjunto (...) si no existieran contrapesos institucionales previstos en la
legislación, cualquier deudor podría hacer uso de este mecanismo a fin de
suspender sin mayor fundamento la exigibilidad de todas sus obligaciones y así,
con solicitudes poco serias, intentar burlar a sus acreedores. Así, no se
quiere que los procedimientos preventivos se conviertan en una suerte de
incorporación por mandato de la Ley de una cláusula según la cual cualquier
deudor puede suspender unilateralmente la exigibilidad de las obligaciones a su
cargo. Ello sería sumamente serio para el mercado de crédito en general" La cita corresponde al voto singular emitido
por el vocal de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI
Alfredo Bullard Gonzalez en la Resolución Nº 0109-2001/TDC-INDECOPI del 16 de
febrero de 2001 relativa al procedimiento de Concurso Preventivo de Famia
Industrial S.A.
.
En el caso del actual
Concurso Preventivo, el contrapeso institucional establecido para evitar el
abuso del deudor que se acoge al mismo con el beneficio anticipado de la
suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, es la posibilidad que se
otorga de forma exclusiva a su Junta de Acreedores (y sin contar ya con la
anuencia del deudor, como ocurría anteriormente) de decidir si ante la insuficiencia
de su propuesta de reprogramación de pagos, corresponde o no solicitar el
inicio del Procedimiento Concursal Ordinario.
b) Ingresando al
procedimiento sin solicitar la suspensión de exigibilidad de sus obligaciones,
en cuyo caso la negociación con los acreedores se efectuará sin paralizar el
desarrollo paralelo de las acciones de cobranza por parte de aquellos. La
consecuencia de un procedimiento concursal tramitado con tales características
será únicamente que, o bien se aprueba la propuesta de Acuerdo Global de
Refinanciación preparada por el deudor, en cuyo caso las obligaciones a su
cargo se verán reprogramadas en los términos previstos en dicho instrumento, o
caso contrario, de no aprobarse el mencionado documento, simplemente se
determinará la conclusión del procedimiento concursal prosiguiendo de manera
normal las relaciones jurídicas entre el deudor y sus acreedores, sin mayores
consecuencias.
En la Ley se acoge la
jurisprudencia concursal referida a que la competencia para el conocimiento de
pretensiones orientadas a dilucidar el incumplimiento de los términos de un
Acuerdo Global de Refinanciamiento se encuentra reservada al órgano
jurisdiccional u otro órgano que los perjudicados por el incumplimiento estimen
conveniente, por tratarse de conflictos de intereses surgidos de relaciones de
derecho privado entre las partes intervinientes en la celebración de dicho
instrumento Así lo indicó la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en la Resolución Nº
0421-2001/TDC-INDECOPI expedida con fecha 2 de julio de 2001 en el marco del
procedimiento de Concurso Preventivo de Cobres Laminados S.A. - COBRELSA. . A mayor abundamiento, no resulta posible la
intervención con relación a tales temas de la autoridad concursal por no contar
con facultades expresas para tales efectos.
Adicionalmente, se ha
precisado que el término de doce (12) meses en los que el deudor no puede
acogerse a un nuevo procedimiento de Concurso Preventivo se contabiliza desde
la fecha de finalización del procedimiento anterior y no desde el momento del
primer acogimiento. Ello a fin de que transcurra un tiempo prudencial entre
cada uno de tales procedimientos.
TITULO V
MEDIOS IMPUGNATORIOS
Si bien en la Ley de
Reestructuración Patrimonial se regulan los medios impugnatorios, tanto contra
las resoluciones emitidas por la autoridad administrativa como contra los
acuerdos adoptados por la Junta, éstos se ubican en Títulos distintos, los
primeros en el Título XII (Normas Procesales) y los segundos en el Título III
(Reconocimiento de créditos y Juntas de Acreedores). La nueva Ley los agrupa en
un solo Título, conformado por dos Capítulos, a saber: impugnación de actos
administrativos e impugnación de acuerdos de Juntas de Acreedores.
CAPITULO I
IMPUGNACIÓN DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS
Resoluciones impugnables y legitimidad para obrar (Artículo 114)
Al igual que en la Ley de
Reestructuración Patrimonial, la presente norma establece que en los
procedimientos derivados de la aplicación de la Ley sólo podrán impugnarse
aquellas resoluciones y actos que se pronuncian en forma definitiva sobre una
solicitud o algún extremo de la misma.
Atendiendo a ello, no serán
impugnables las resoluciones de mero trámite. Esto no con la finalidad de
restringir el derecho de defensa de las partes intervinientes en cada etapa del
procedimiento concursal, sino de agilizar su trámite, evitando dilaciones
innecesarias mediante el establecimiento de reglas claras respecto del
procedimiento a seguir y los derechos que asisten tanto al deudor como a sus acreedores.
Adicionalmente a lo
previsto en la Ley de Reestructuración Patrimonial, la presente norma establece
que para efectos de la procedencia del recurso interpuesto, el impugnante
deberá identificar necesariamente el vicio o error del acto recurrido, así
como, el agravio que el mismo le produce. En ese sentido, la autoridad
concursal deberá tomar en consideración, al momento de evaluar un recurso, no
sólo que el mismo cumpla con los requisitos de admisibilidad, sino que además
deberá verificar que el titular del recurso se haya visto perjudicado por su
pronunciamiento.
Además, la Ley establece
que con anterioridad a la difusión de inicio del procedimiento concursal, la
legitimidad para intervenir en el procedimiento está restringida al solicitante
del inicio del procedimiento y al deudor. En tal sentido, terceros distintos a
los sujetos antes indicados no podrán impugnar aquellas resoluciones o actos
que emita la autoridad concursal antes de dicha ocasión. Difundido el inicio
del procedimiento, los acreedores del deudor obtienen la legitimidad para
intervenir en el mismo una vez que la autoridad concursal los haya reconocido
como tales.
Medios impugnatorios. Plazo
y trámite de los recursos (Artículos 115)
La presente norma establece
que los plazos para interponer recursos de reconsideración y apelación contra
las resoluciones o actos administrativos impugnables serán de cinco días
hábiles contados desde su notificación, más el término de la distancia, según
el caso.
Adicionalmente, se precisa
que los recursos de reconsideración deberán sustentarse en nueva prueba, la
misma que deberá ser presentada necesariamente al momento de interponerse el
recurso. Por su parte, los recursos de apelación deberán sustentarse en
diferente interpretación de las pruebas producidas o en cuestiones de puro
derecho.
Impugnación de resoluciones
de reconocimiento de créditos emitidas por la Secretaría Técnica (Artículo 116)
A diferencia de la Ley de
Reestructuración Patrimonial, la presente Ley regula la posibilidad de que los
acreedores o terceros que se hayan apersonado al procedimiento solicitando el
reconocimiento de sus créditos, puedan oponerse al reconocimiento de créditos
efectuado por la Secretaría Técnica a favor de otro acreedor, cuando consideren
que median situaciones de fraude o irregularidades que terminan concediendo al
titular beneficios crediticios que no le corresponden.
Cabe mencionar que dicha
figura es recogida del Decreto de Urgencia Nº 064-99, que regulaba el
denominado Procedimiento Transitorio
Decreto de Urgencia Nº 064-99
Artículo 13.- En cualquier momento, un acreedor puede oponerse, con el
debido sustento, al reconocimiento del crédito de otro acreedor cuando medien
situaciones de fraude o irregularidades en general destinadas a conceder al
titular beneficios crediticios que no le corresponden. (...). Sin embargo, en dicha norma no se establece
ningún plazo para la interposición de la mencionada oposición. Esta Ley, en
cambio, les otorga el plazo de cinco días hábiles contados desde la fecha en
que la Secretaría Técnica publica el aviso detallando a los acreedores
partícipes del procedimiento y el monto de los créditos reconocidos a su favor,
de conformidad con lo establecido en el artículo 38.4 de la Ley.
Como se puede apreciar el
plazo para la interposición de una oposición es el mismo con que cuentan los
administrados para interponer un recurso de reconsideración o apelación. Tal
criterio obedece a la intención de la norma de mantener una simetría en los
plazos otorgados a las partes intervinientes en el procedimiento concursal para
impugnar las resoluciones o actos de la autoridad administrativa.
Suspensión de la ejecución
de las resoluciones impugnadas (Artículo 117)
Si bien, al igual que la
Ley del Procedimiento Administrativo General, el proyecto establece que la
interposición de cualquier medio impugnatorio no suspenderá la ejecución del
acto impugnado, también prevé la posibilidad de que la autoridad a la que
compete resolver el recurso en cuestión suspenda de oficio o a pedido de parte
la ejecución del acto impugnado, siempre que medien razones atendibles para
ello. Tal norma está destinada a regular una suerte de medidas cautelares
dirigidas a evitar que un daño se torne irreparable, siempre que exista
verosimilitud del carácter ilegal de dicho daño.
Cuando se interpongan
impugnaciones contra los actos administrativos por los cuales se establezcan
sanciones exigibles coactivamente a la parte impugnante, dicha suspensión será
de carácter obligatorio, ello atendiendo al perjuicio patrimonial que se causa
a la parte sancionada.
CAPITULO II
IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE
JUNTA DE ACREEDORES
Impugnación y
nulidad de acuerdos y su tramitación (Artículos 119 y 120)
Manteniendo el criterio
establecido en la Ley de Reestructuración Patrimonial, la norma bajo comentario
precisa que el deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de
cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la
Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta.
Sobre el particular, si
bien la Comisión cuenta con la facultad de declarar la nulidad de los acuerdos
adoptados por la Junta, cuando a su criterio aquéllos constituyan una violación
de las disposiciones de la Ley o de cualquier otra del ordenamiento jurídico o
involucren el ejercicio abusivo de un derecho, también se otorga a los
administrados el derecho de impugnar tales acuerdos, a fin de no recortar su
derecho de defensa.
Sin embargo, con la
finalidad de no crear inestabilidad en el sistema concursal por el uso indiscriminado
de tal derecho, la norma establece que para que los administrados puedan
ejercerlo, deberán cumplir con determinados requisitos, tales como que la
impugnación sea interpuesta dentro de los diez días hábiles posteriores a la
adopción del acuerdo impugnado; que ante la adopción del acuerdo hayan dejado
constancia de su oposición al mismo; así como su intención de impugnarlo. En el
caso que dicha impugnación sea interpuesta por acreedores, éstos deberán
representar por lo menos el 10% del total de los créditos reconocidos por la
Comisión.
Asimismo, cualquier
cuestionamiento dirigido contra la convocatoria a Junta de Acreedores o su
instalación en sí, deberá efectuarse cumpliendo con los mismos requisitos
previstos para la impugnación de acuerdos de dicha Junta.
Adicionalmente, con el
mismo criterio utilizado en el artículo 117º de la presente Ley, con la
salvedad de que en este caso deberá mediar obligatoriamente un pedido de parte,
se otorga a la autoridad administrativa la posibilidad de suspender los efectos
de los acuerdos impugnados, siempre que el solicitante de tal suspensión
otorgue una garantía que, a criterio de la Comisión, sea la idónea, para
efectos del resarcimiento de los daños y perjuicios que eventualmente pudiera
causar tal suspensión.
El otorgamiento de tal
garantía constituye otro mecanismo de control de la autoridad concursal,
destinado a evitar que los administrados soliciten, en forma indiscriminada, la
suspensión de los acuerdos que pudieran no serles favorables.
Por otro lado, atendiendo
al número de administrados partícipes del procedimiento concursal y con la
finalidad de reducir los costos en que debe incurrir la autoridad
administrativa para poner en conocimiento de éstos sus pronunciamientos, ya
sean emitidos de oficio o derivados de una impugnación, la Ley prevé la
posibilidad de que un extracto de dicho pronunciamiento sea publicado en el
diario oficial El Peruano por una vez.
TITULO VI
DE LAS ENTIDADES
ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS
(Artículos 120 a 124)
Uno de los problemas
fundamentales que existía bajo el marco normativo de la Ley de Reestructuración
Patrimonial era que no existían pautas de fiscalización claras para supervisar
efectivamente la actuación de las entidades administradoras y liquidadoras de
deudores insolventes, lo cual originó que se presentaran frecuentemente un
conjunto de quejas y cuestionamientos por parte de los usuarios del Sistema
Concursal.
La Ley aborda dicho
problema y plantea una serie de modificaciones con el objeto de establecer un
sistema de fiscalización eficiente que responda a las necesidades del concurso.
Dentro de tales
modificaciones, se ha considerado privilegiar la generación de información que
resulte relevante para los acreedores al momento que deban tomar una decisión
sobre la designación de las entidades que deben asumir el encargo de conducir
los procedimientos de reestructuración o liquidación acordados y la necesidad
de establecer requisitos mínimos que deben ser satisfechos para la tramitación
del procedimiento de registro de tales entidades
La Ley establece una
regulación específica relativa al registro de las entidades administradoras y
liquidadoras, estableciendo cuáles son las entidades y los requisitos que deben
ser cumplidos para tal efecto. En el primer caso, se limita la posibilidad de
acceder al registro solamente a las personas jurídicas públicas o privadas, y
personas naturales registradas ante la Comisión, eliminando la posibilidad de
que cualquier otra entidad acceda a dicho registro.
En el segundo caso, la Ley
enumera taxativamente los requisitos que deben cumplir las personas jurídicas y
personas naturales que soliciten acceder al registro. Así, tratándose de
personas naturales, el solicitante deberá presentar información relativa a su
capacidad de ejercicio, grado académico universitario, antecedentes penales; y
tratándose de personas jurídicas, ésta deberá presentar información sobre su
constitución, sus representantes legales y apoderados, entre otras, como el
caso de la presentación de la declaración jurada de bienes y rentas.
Asimismo, se ha establecido
como último requisito para acceder al registro la presentación de una carta
fianza a favor del INDECOPI, a efectos de garantizar el cumplimiento de las
obligaciones que podrían generarse frente al Instituto.
La Ley parte de la premisa
que corresponde a los acreedores evaluar la capacidad de las entidades que se
encuentran facultadas para constituirse como administradores de empresas en
procedimientos de reestructuración, o como liquidadores de empresas en
procedimientos de disolución y liquidación. Dentro de este contexto, y con el
objeto de que los acreedores cuenten con información relevante sobre las
administradoras y liquidadoras a efectos de que puedan tomar decisiones
informadas, se autoriza a que la Comisión divulgue la información que obre en
sus registros sobre dichas empresas, incluyendo aquella relativa a las quejas
planteadas por los usuarios, duración y prórroga de los procedimientos a su
cargo, honorarios y comisiones percibidas, gastos incurridos en los
procedimientos a su cargo, entre otra.
En el mismo sentido, con
relación al tema de información, la Ley establece plazos periódicos en los
cuales las entidades registradas ante la Comisión deben remitir información
sobre los procedimientos a su cargo, especificando la información mínima que
deberá remitirse a dichos efectos.
Finalmente, a fin de
fortalecer las facultades de fiscalización de las Comisiones, se han
establecido las sanciones que pueden ser impuestas a las entidades registradas
para administrar empresas en procedimientos de reestructuración, y liquidar
empresas en procedimientos de disolución y liquidación, cuando se acredite que
éstas han incumplido sus funciones. En tal sentido, se precisa que tales
sanciones podrán alcanzar multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100)
UIT, suspensión del registro e inhabilitación permanente para el desempeño de
sus funciones. Estas resoluciones que establecen sanciones podrán ser
publicadas con el objeto de informar mejor al mercado.
TITULO VII
REGIMEN DE INFRACCIONES Y
SANCIONES
(Artículo 125 a 131)
Lo propuesto por la Ley en
materia de infracciones y sanciones es reflejo de la experiencia y conocimiento
adquirido por el INDECOPI en casi diez años de administración del Sistema
Concursal peruano, por ello, para comprender las razones que explican la
necesidad de haber regulado en un acápite específico las infracciones y
sanciones, es imperativo hacer una breve reseña de cómo en este tema evolucionó
el actual régimen.
La Ley de Reestructuración
Empresarial y su Reglamento, así como la Ley de Reestructuración Patrimonial se
dieron en términos en donde la participación del Estado se limitaba a
garantizar que el procedimiento concursal se lleve dentro del marco legal
establecido y que los acuerdos de los acreedores se ajusten a dicho marco. En
tal sentido, se entendía que la labor de control y fiscalización le
correspondía a los acreedores, que ellos eran los llamados a organizarse para
poder realizar dicha función. Circunstancia que explica porqué dichas normas no
le otorgaban al Estado mayores facultades de fiscalización.
Tomando en consideración
que se detectaron problemas en el comportamiento de los agentes del sistema,
debido a que no todos los acreedores se encontraban en condiciones reales para
controlar y vigilar el procedimiento concursal y que no todos los acreedores
actuaban en interés de la masa, sino en el suyo propio, la Ley de
Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial estableció normas
que introducían limitaciones a los agentes del sistema, se tipificaban nuevas
infracciones y se otorgaban mayores facultades de fiscalización al Estado.
Dicha regulación se produce
en una afán de corregir los defectos que se encontraban como consecuencia de un
régimen concursal que delegaba el control y la fiscalización de los
procedimientos a los acreedores.
La experiencia de haber
administrado el Sistema Concursal por casi diez años, demuestra que si bien es
necesario dejar que los privados resuelven sus diferencias, también resulta
necesario ponerlos en igualdad de condiciones para que esta negociación se
produzca de manera justa.
Así, la Ley ha considerado
necesario facilitar el acceso a información a todos los agentes del mercado,
para que todos se encuentren igualmente informados y por tanto puedan tomar
decisiones en mejores e iguales condiciones.
Por otro lado, la Ley ha
visto necesario establecer sanciones para aquellos agentes que actúan en
perjuicio de la masa concursal, de tal forma que se desalienten estas conductas
y se protejan los intereses de aquéllos que de hecho se encuentran en
imposibilidad de resguardar adecuadamente su crédito.
En este orden de ideas, es
que se ha desarrollado un título específico para regular el régimen de
infracciones, de forma tal que esta regulación sea integral, coherente y
ordenada.
Así, como primer punto de
este título es que se han establecido los supuestos o tipos considerados
infracciones y la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la
Comisión.
De otro lado, se ha regulado
un procedimiento sancionador, que permite a la Comisión investigar los hechos
denunciados, escuchar a las partes involucradas en la denuncia, respetar el
derecho de defensa de los investigados, y en general, respetar el derecho a un
debido proceso.
A continuación, se ha
establecido los criterios para la gradación de multas que podrá ser impuesta
por la Comisión de acuerdo a la gravedad de la infracción cometida.
De igual manera, con el
objeto de difundir información sobre las sanciones impuestas por la Comisión es
que se ha establecido la facultad de ésta de publicar algunas resoluciones de
sanción y de llevar un registro de infractores. Asimismo, el registro de
infractores servirá para que todas las Comisiones puedan tener en consideración
la reiterancia de los infractores y para que el público usuario del sistema se
encuentre bien informado.
De otra parte, se han
establecido beneficios por el pronto pago, esto con el objeto de promover el
pago de las multas y evitar la interposición de medios impugnatorios con el
simple objeto de dilatar el procedimiento.
Con la finalidad de evitar
que la Comisión imponga sanciones por hechos que pudieran implicar delitos, es
que se ha establecido que ante dicha eventualidad la Comisión debe declararse
incompetente y remitir todos los actuados al Ministerio Público. Asimismo, esta
regulación evita que se afecten derechos fundamentales de la persona
investigada, ya que evita el riesgo de que se sancione de forma doble por los
mismos hechos.
TÍTULO VIII
NORMAS PROCESALES
COMPLEMENTARIAS
En este título se regulan
aspectos adjetivos relativos al trámite de los procedimientos administrativos
de cargo de la autoridad concursal, distintos evidentemente a aquellos de
carácter impugnatorio a los que se refiere el Título V de la Ley.
La importancia de contar
con normas especiales propias a los procedimientos concursales, diferentes a
las previstas de manera general para el común de procedimientos administrativos
que tramitan las entidades de la Administración Pública Entiéndase como tales a aquellas a las que se refiere el
artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General.
, encuentra su
justificación en la peculiar naturaleza y compleja estructura de los
procedimientos concursales comprendidos en la Ley.
Además, y esto es de suma
importancia, se regula la relación de los procedimientos concursales con la
actividad que el Poder Judicial puede tener frente a ellos. La experiencia de
los últimos años ha presentado casos de procedimientos concursales en marcha
con decisiones adoptadas y expeditas para ser ejecutadas, que eran interferidos
por decisiones judiciales en vista del uso, muchas veces abusivo, de las
garantías constitucionales u otras demandas en sede judicial. Con esto se
restaba seguridad al proceso y predictibilidad a las decisiones privadas así
como de la Comisión.
La idea no es prohibir o
enervar los derechos que asisten a los ciudadanos a utilizar los mecanismos
judiciales, pero que su uso sea ordenado, respetando las instancias competentes
y el proceso contencioso administrativo que justamente existe para cuestionar
las decisiones de los entes administrativos. De igual forma el cuestionamiento
a los acuerdos de Junta es perfectamente válido, y la Ley les franquea vías
idóneas, las cuales debes ser usados previamente, antes de recurrir por
"caminos impropios" a otros conductos de solución.
Órganos de competencia
exclusiva (Artículo 132)
Tal como se estableció a
través de la Ley Nº 27295, se ratifica que los órganos administrativos con
competencia exclusiva para resolver las materias de índole concursal son las
Comisiones de Procedimientos Concursales (incluidas sus Secretarías Técnicas en
lo que concierne a verificación de créditos) y la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del INDECOPI en sede administrativa y la Sala Civil competente de
la Corte Superior en primera instancia y la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República, en sede jurisdiccional. Se indica
además que en esta última sede la vía procesal a utilizar deberá ser
necesariamente la correspondiente al procedimiento contencioso administrativo.
Conforme lo expresa la
propia norma, la finalidad de tales disposiciones es poner en conocimiento de
los administrados cuales son las autoridades y vías procesales a las que se
puede acudir para iniciar o impugnar el trámite de los procedimientos
concursales, de modo tal que los mismos otorguen seguridad jurídica y certeza a
sus partícipes y a los terceros respecto de las decisiones que se adopten en
ellos.
Instancias competentes en
acciones de garantía u otras demandas judiciales en materia concursal (Artículo
133)
De modo parecido al
artículo anterior, se establece con claridad los órganos jurisdiccionales
competentes para la interposición de estas demandas.
Además, para mejor
desarrollo del proceso, se señala que las demandas judiciales que se promuevan
con relación a los procedimientos concursales, deberán efectuarse con citación
al INDECOPI, de esa forma la Institución podrá decidir participar o no en tales
procesos de acuerdo a la naturaleza de los mismos.
Efectos de la interposición
de acciones de garantía u otras demandas judiciales en materia concursal
(Artículo 134)
El objetivo de esta norma
es evitar que los deudores sometidos a propio pedido en un procedimiento
concursal busquen posteriormente evitar consecuencias generadas durante el
trámite de los mismos que, a su parecer, no les resulten convenientes o
favorables, acudiendo para ello al uso de acciones de garantía u otras demandas
judiciales.
Fundamentalmente, a modo de
ejemplo, tales supuestos se presentarían en el marco de un Procedimiento
Concursal Ordinario cuando la Junta de Acreedores desestima la propuesta de
conservación empresarial planteada por el concursado y decide optar por el
inicio de un procedimiento liquidatorio. Asimismo, podría ocurrir que la Junta
de Acreedores decida rechazar la propuesta de Acuerdo Global de Refinanciación
de un sujeto acogido a un Procedimiento Concursal Preventivo y, por ende,
disponer su pase a un Procedimiento Concursal Ordinario que involucre
consecuencias más drásticas para tal deudor como sería el desapoderamiento
patrimonial y, eventualmente, su liquidación. En cualquiera de ambos casos
(según indica la experiencia) el deudor quizás intentaría a través de una
acción de amparo, u otra similar, obstaculizar los efectos de la decisión del
colectivo de acreedores.
Frente a tales
implicancias, se ha estimado pertinente disponer como consecuencia de tales
actuaciones del concursado, la pérdida de los efectos del concurso, puesto que
si el deudor no respeta las reglas del procedimiento que él inició cuando estas
ya no le resultan favorables, no se puede exigir tampoco que sus acreedores se
mantengan atados a las reglas de orden del procedimiento concursal. En ese
sentido y ante dichas circunstancias, será válido que los acreedores inicien o
prosigan procedimientos de ejecución y cobranza frente al deudor.
Facultades de la Comisión
para interponer demanda de nulidad de cosa juzgada (Artículo 135)
Se recoge y amplía aquí el
criterio desarrollado en normas anteriores concerniente al deber de la
autoridad concursal de cautelar los derechos de la pluralidad de acreedores
comprendidos en el concurso. Si bien en las relaciones de derecho común, es
habitual que el pronunciamiento del órgano jurisdiccional u otro con facultades
de heterocomposición surta efecto obligatorio entre las partes enfrentadas en
una controversia, tal realidad varía cuando el escenario se amplía y tales
decisiones pueden generar efectos respecto de terceras personas en principio
ajenas al conflicto de intereses interpartes.
Así, la experiencia ha
demostrado que en ciertas ocasiones el deudor recibe el mandato de un juez,
arbitro u otra autoridad distinta de cumplir con determinada prestación, el
cual emana de un procedimiento en el que o bien el deudor no ha ejercido
defensa alguna de su posición o lo ha hecho de forma débil, motivando ello que
se expida un pronunciamiento de carácter obligatorio en su contra (sentencia,
laudo, etc.)
De igual manera, hay casos
en los que en el marco de los procedimientos de índole contenciosa antes
descritos, el deudor celebra actos de conciliación o transacción con su
contraparte reconociendo supuestos derechos a favor de esta última, los cuales
se encuentran reflejados en instrumentos a los que el ordenamiento jurídico
nacional les otorga el valor de cosa juzgada.
Sin embargo, es posible que
en algunos casos tales actos involucren una intención por parte del deudor
referida a incorporar obligaciones inexistentes o irreales a su universo de
pasivos a fin de, o bien generar sin sustento real el inicio de un
procedimiento concursal de reversión de crisis (en la actualidad la referencia
correspondería a un Procedimiento Concursal Ordinario) o, mayormente, alterar
la composición de su Junta de Acreedores, de modo tal que se distorsiona los
procedimientos concursales y sus finalidades.
Por ello, la norma
concursal ha previsto que la Comisión, en representación de los intereses de
los acreedores, dé inicio a un procedimiento judicial destinado a que se
declare la nulidad del instrumento con valor de cosa juzgada presentado a su
despacho. De manera razonable, y a fin de evitar que el uso de tales
instrumentos burle los fines de los procedimientos concursales, se ha
estipulado que las atribuciones de la autoridad concursal para demandar la
citada nulidad caduquen a los seis (6) meses de puesto en su conocimiento el
documento respectivo.
Se indica además que serán
efectos inmediatos de la interposición de la referida demanda los siguientes:
1º La suspensión inmediata
del Procedimiento Concursal Ordinario o procedimiento de reconocimiento de
créditos respectivo. Ello a fin de evitar que la continuación del trámite pueda
generar perjuicios a los acreedores del deudor involucrado en el trámite de los
mencionados procedimientos administrativos.
2º En caso se trate de un
instrumento con valor de cosa juzgada presentado en el marco de un
procedimiento de reconocimiento de créditos, se considerará a tales como
contingentes Se asume así en
nuestra legislación el criterio desarrollado por la Sala de Defensa de la
Competencia en el precedente de observancia obligatoria contenido en la
Resolución Nº 0351-2000/TDC-INDECOPI relativa al pedido de reconocimiento de
créditos de la señora Roxana Milagros Woolcott Perales frente a Compañía de
Servicios Turísticos Cesar´s S.A.
, de modo tal que puedan
intervenir en junta de forma relativa, es decir con derecho a voz más no a
voto. Ello claro está, siempre que se trate de créditos solicitados
oportunamente conforme al artículo 34º de la Ley. Así, en caso se desestime la
demanda de nulidad, el administrado que presentó el instrumento objeto de la
demanda podrá incorporarse al procedimiento y a las futuras reuniones de Junta
de Acreedores con derecho a voto.
Abandono del procedimiento
(Artículo 139)
Conforme se encontraba
previsto en la Ley de Reestructuración Patrimonial, se regula la figura del
abandono como forma especial de conclusión de un procedimiento concursal. De
este modo, se genera una obligación de cargo del administrado consistente en
realizar los trámites y actuaciones de ley que disponga la autoridad concursal,
pues caso contrario, esta última estará facultada para disponer la finalización
del procedimiento por falta de interés o diligencia del sujeto responsable de
realizar el acto correspondiente.
Precisamente, la
justificación de la existencia del abandono se encuentra en el hecho que, salvo
excepciones, el procedimiento administrativo se inicia y desarrolla en relación
con determinados intereses de los particulares, por lo que
en aquellos casos donde tal interés decae por la decisión del administrado de
abstenerse de actuar o por la falta de manifestación efectiva de la existencia
de tal interés, carecerá de sentido o incluso será imposible que la autoridad
administrativa permita que siga el trámite del procedimiento.
No obstante lo anterior,
existe un supuesto en el cual ya no resulta viable la declaración de abandono y
es aquél en el que, habiéndose verificado la existencia de una pluralidad de
acreedores reconocidos, el responsable de efectuar la publicación del aviso de
convocatoria a Junta de Acreedores (el acreedor o deudor que motivo el inicio
del Procedimiento Concursal Ordinario o, el deudor acogido a Procedimiento
Concursal Preventivo, según sea el caso) no cumple con tal obligación. En tal
caso, el procedimiento ya ha ingresado a una nueva etapa en la cual los
intereses involucrados comprenden también a los de los acreedores apersonados
al procedimiento Conforme al
criterio desarrollado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
INDECOPI en la Resolución Nº 0714-2001/TDC-INDECOPI de fecha 24 de octubre de
2001, relativa al procedimiento de insolvencia de Corporación Minera Ananea
S.A., los procedimientos concursales son "(...) de interés público una vez
que se publica la declaración de insolvencia de la empresa deudora y se cita a
sus acreedores para que presenten sus solicitudes de reconocimiento de
créditos; dado que la referida publicación genera en todos los acreedores que
mantienen créditos frente a la empresa deudora devengados hasta la fecha de
dicha publicación, una expectativa de poder participar en la junta de
acreedores y adoptar decisiones que sean más convenientes a fin de recuperar
eficazmente sus créditos (...) En este orden de ideas, la autoridad concursal
deberá declarar improcedente los pedidos de conclusión del procedimiento de
insolvencia, o los desistimientos, ya sea de la pretensión o del procedimiento,
una vez que se ha efectuado la publicación de la declaración de insolvencia de
la empresa deudora".
, así como a aquellos otros
que sin participar activamente se ven alcanzados por los efectos del concurso.
En tales casos, la
alternativa adoptada por el legislador comprende dos consecuencias:
1º La imposición de una
sanción pecuniaria a quien resulta responsable de la falta de publicación. Ello
obedece a que, por un lado, dicho sujeto genera un retardo a la implementación
del concurso y un perjuicio a los acreedores, ya que al no convocarse a
instalación de Junta de Acreedores, no resulta posible que el colectivo de
acreedores adopte las decisiones para las que los faculta la ley y, además, que
al momento de iniciar el procedimiento tal administrado era consciente de las
implicancias de su actuación, es decir de su deber de publicar el aviso de
convocatoria a Junta de Acreedores en caso procediese su solicitud.
2º El deber de la Comisión
de encargarse de publicar el aviso de convocatoria a instalación de la Junta de
Acreedores. De ese modo, la autoridad administrativa actúa de forma subsidiaria
ante la inacción del agente responsable y evita mayor demora y afectación a los
derechos de los partícipes del concurso.
Plazos máximos para la
tramitación de procedimientos concursales (Artículo 137)
Conforme al esquema asumido
por la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, se
clasifica a los procedimientos administrativos tramitados por las entidades
públicas peruanas en dos grandes grupos. En efecto, el artículo 30 del
mencionado cuerpo normativo considera por un lado a los denominados
"procedimientos de aprobación automática" (es decir, aquellos que
operan con la simple remisión de información y se sujetan a una posterior
fiscalización por parte de la autoridad correspondiente) y, por otra parte, a
los llamados "procedimientos de evaluación previa" (en los cuales, la
repercusión del pronunciamiento se estima como relevante, o bien se adjudican
derechos trascendentes a los usuarios de la administración, o también, se
pueden limitar derechos de terceros).
A su vez, dentro de los
"procedimientos de evaluación previa" existe una clase especial de
procedimiento a la que la Ley Nº 27444 en su artículo 219 ha denominado
"procedimiento trilateral" que es aquél de naturaleza contenciosa
seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración
pública.
Los procedimientos
concursales en los cuales interviene por una parte el deudor y por la otra un
conjunto de acreedores con el fin de buscar soluciones a la situación de crisis
patrimonial presente o futura del referido deudor, y además se determina por
parte de una autoridad administrativa los derechos de participación de los
acreedores en el concurso, así como la legalidad de los acuerdos que ellos
adoptan, se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la definición del
"procedimiento trilateral".
En ese orden de ideas, debe
tenerse en consideración que el artículo 34.1.3 de la citada Ley Nº 27444 ha
señalado de forma categórica que tales procedimientos se encuentran sujetos a
la aplicación del silencio negativo.
En la Ley se ha estimado
pertinente hacer uso de la posibilidad a que se refiere el artículo 35 de la
Ley Nº 27444, relativa a la extensión del plazo máximo para que opere el
silencio negativo en los procedimientos administrativos Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General:
Artículo 35.- Plazo máximo del Procedimiento Administrativo de Evaluación
Previa: El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento
administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución
respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley
o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera
una duración mayor. (el subrayado es nuestro)
, ampliándolo hasta noventa
(90) días calendario. El motivo de esto se encuentra en el hecho que, los
procedimientos concursales, al ser de naturaleza contenciosa y especial se
ciñen por los propios plazos que le fija su naturaleza y estructura interna. En
efecto, dado que la Ley busca otorgar seguridad jurídica a los partícipes en
los procedimientos en ella regulados, a través de la constatación exhaustiva de
los hechos alegados y la verificación de los derechos invocados, se requiere de
un mayor plazo para que la autoridad administrativa realice las actuaciones
necesarias a fin de cautelar los intereses de los agentes involucrados en la
problemática del concurso.
La aplicación del plazo
máximo anteriormente referido se computará siempre desde la fecha de solicitud
de inicio de un procedimiento concursal (sea el Procedimiento Concursal
Ordinario o el Procedimiento Concursal Preventivo), el procedimiento de
reconocimiento de créditos, el procedimiento sancionador, así como cualquier
otro regulado en la Ley y el Texto Único de Procedimientos Administrativos
(TUPA) del INDECOPI. En igual sentido, la norma en mención alcanza el trámite
en vía de impugnación ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
del INDECOPI desde el momento en que dicha instancia asume competencia sobre
determinado asunto.
Además, cabe advertir
finalmente que todos los plazos previstos en la Ley son perentorios e
improrrogables.
Efectos de las resoluciones
(Artículo 138)
Se ha establecido que las
resoluciones expedidas por los órganos funcionales del INDECOPI competentes en
materia concursal, surten sus efectos y se ejecutan desde el momento de su
emisión siempre que se otorgue a las partes involucradas la posibilidad de
conocer el sentido de los pronunciamientos contenidos en las mismas, salvo que
haya una disposición en sentido distinto contenido expresamente en el acto
respectivo o que la Sala de Defensa de la Competencia o el órgano
jurisdiccional ordenen la suspensión de los efectos correspondientes.
Se precisa que los plazos
con que cuentan las partes para impugnar las citadas resoluciones serán
computados recién desde su notificación a los administrados, pues es recién
desde ese momento que éstos estarán en posibilidad de conocer, además del
sentido en el que se emitió el acto administrativo, los fundamentos en razón de
los cuales la autoridad emitió su pronunciamiento y, por tanto, a partir de
entonces podrá tenerse certeza acerca de si éste, además de producirle un
agravio al potencial impugnante, lo hace en razón de un vicio o error que
justifique la interposición de un recurso.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Disposiciones Finales
Quinta Disposición Final
Se establece con claridad
la oportunidad para el cese colectivo de los trabajadores. Con la Ley de
Reestructuración Patrimonial estos hechos podían producirse desde la
declaración de insolvencia de la empresa, con lo cual el propio administrador
del insolvente estaba facultado para cesar trabajadores desde un inicio sin
examinar primero la situación real de la empresa (dado que eso lo efectuaría
los acreedores con posterioridad). Esto generaba arbitrariedades, de allí que
se proponga que este cese siempre provenga de una decisión de futuro de la
empresa emitida por la Junta de Acreedores y traducida en el Plan de
Reestructuración o Convenio de Liquidación correspondiente.
Sexta Disposición Final
Se recoge una propuesta del
Ministerio de Economía y Finanzas
Documento de Trabajo "Acceso a Financiamiento del Mercado de Valores"
del Ministerio de Economía y Finanzas, publicado el 25 de abril del 2001 en el
diario oficial "El Peruano"., para permitir que los acreedores de una persona sometida a un
procedimiento concursal puedan negociar en la bolsa de valores o en cualquier
otro mecanismo centralizado de negociación, los créditos reconocidos por la
Comisión. Corresponderá a la CONASEV aprobar dentro del plazo de treinta días
hábiles de aprobada la ley las normas y directivas que considere necesarias a
fin de establecer los requisitos y características del título a negociar y los
requisitos para el título correspondiente.
Con dicha disposición se
busca generar un mecanismo que facilite la transferencia de los derechos de
crédito reconocidos en el marco de un procedimiento concursal, lo que beneficiará
a los acreedores en la recuperación de sus créditos.
Efecto de la Vigencia de la
Norma sobre la Legislación Nacional
DISPOSICIONES FINALES
Octava Disposición Final
Se precisa que el mecanismo
para elegir al representante laboral ante Junta de Acreedores es nominal, esto
quiere decir, que a un acreedor laboral le corresponde un voto, a diferencia de
la disposición actual donde tal elección se efectúa en función al porcentaje de
crédito que corresponde a cada acreedor laboral.
El mecanismo propuesto
otorga mayor representación a los acreedores laborales al momento de sustentar
sus posiciones en el seno de la Junta de Acreedores.
Novena Disposición Final
Se propone la exoneración
del Impuesto General a las Ventas para el caso de adjudicaciones de activos del
deudor con ocasión del pago de los acreedores laborales.
De alguna forma se
incentiva la reasignación rápida de esos bienes y la continuación de su
operatividad e, incluso, la conformación de pequeños negocios que permitan que
esa fuerza laboral no se pierda improductivamente.
DISPOSICIONES DEROGATORIAS
Única Disposición
Derogatoria
Se deroga el Decreto
Legislativo Nº 845 y la Ley Nº 27146 y sus normas modificatorias, con excepción
de sus disposiciones complementarias, finales modificatorias y transitorias que
mantienen plena vigencia en todo lo que no se oponga a la Ley.
DISPOSICIONES
MODIFICATORIAS
Primera Disposición
Modificatoria
Se analiza aquí los motivos
por los que se han efectuado modificaciones al Código Civil. Las normas que han
sufrido variantes sustanciales a fin de establecer una interrelación entre el
derecho común y la situación excepcional de la crisis patrimonial a cuya
problemática se aboca el derecho concursal, son las siguientes:
Artículo 330º: Se regula el tema inherente al cambio de
régimen patrimonial de la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de
gananciales a uno de separación de patrimonios en caso que, uno de los cónyuges
integrantes de la misma sea sometido a un Procedimiento Concursal Ordinario y,
adicionalmente dicha situación sea difundida mediante su inscripción en el
Registro Personal. Al respecto, cabe señalar que la implementación de esta
norma obedece a dos razones fundamentales:
1º La generación de un
esquema ordenado para el desarrollo del concurso mediante la determinación
precisa de los bienes comprendidos dentro del patrimonio del concursado; y
2º La salvaguarda de los
intereses de los acreedores tanto del individuo concursado, como de la sociedad
conyugal que integra conforme a lo previsto en el artículo 15º de la Ley,
entendiendo que la sociedad de gananciales en la que participa el deudor cuenta
con un patrimonio distinto de aquél
Según el artículo 65 del Código Procesal Civil, existe patrimonio autónomo
cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común, respecto de un
bien, sin constituir una persona jurídica. En tal supuesto se encuentra la
sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales.
, así como con derechos y
obligaciones distintos a las de ella que como consecuencia del inicio del
concurso no deben verse tampoco desprotegidos.
Sin embargo, existe un
supuesto de excepción en el cual la norma antes citada no es de aplicación y es
el que se presenta cuando al iniciarse un Procedimiento Concursal Ordinario de
una persona natural se encuentra vigente otro procedimiento concursal
previamente publicado respecto de la sociedad conyugal La referencia es, evidentemente, a una sociedad conyugal
sujeta al régimen de sociedad de gananciales, pues no sería pasible el concurso
de una sociedad conyugal sometida a un régimen de separación de patrimonios al
no poder identificarse la relación de tal ente con una masa única de bienes, ya
que, en tal caso, lo que existe únicamente es una unión de dos personas
vínculadas en razón de la celebración de un matrimonio para efectos de
relaciones civiles de naturaleza distinta a la patrimonial.
. En tal caso, la finalidad
ordenadora u organizativa de los concursos, de los patrimonios y de la
responsabilidad respecto al cumplimiento de las obligaciones de los cónyuges
por un lado y de la sociedad de gananciales por otro, será garantizada por las
determinaciones que las respectivas Juntas de Acreedores adopten dentro de su
campo de competencia bajo la supervisión de la autoridad concursal.
Artículos 846º y 852º: Se establecen normas relativas a la
generación de un marco legal que obligue a la indivisión e impida la partición
de la masa hereditaria con la que se relaciona la sucesión indivisa sometida a
un procedimiento concursal, pues de esa manera se asegura el resguardo de los
intereses de los acreedores de la misma.
Si se permitiese la
división y partición de los bienes que fueron de propiedad del causante, los
acreedores se verían inmersos en un supuesto en el que tendrían que entablar
una serie de acciones contra cada uno de los herederos, lo que motivaría mas
dificultades para la recuperación de sus créditos y la generación de mayores
costos para ellos Al respecto, debe
tenerse presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 871 del
Código Civil "Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de
pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; Pero hecha la
partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su
cuota hereditaria" por consiguiente los acreedores del causante deberán
dirigirse, ante la confirmación de este último supuesto, contra una pluralidad
de deudores, lo que presumiblemente les resultará más oneroso. .
Además, aplicando criterios
de eficiencia económica, resulta altamente probable que el valor de los bienes
de la masa hereditaria y, por ende, su aplicación a fines que permitan un
óptimo pago a los acreedores, será mayor como conjunto o unidad (lo que
inclusive podría permitir eventualmente la reprogramación en cuanto al pago en
vez de una salida liquidatoria) si se compara con el valor de tales bienes
repartidos entre los diversos herederos integrantes de la sucesión aún
indivisa.
Segunda Disposición
Modificatoria
Se regula de manera más
detallada la modalidad de ingreso a los procedimientos concursales por
aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil, teniendo en
consideración los siguientes elementos:
1º Se establece que la
norma procesal en cuestión es de aplicación a toda clase de procedimiento de
ejecución en el que exista un mandato de pago de una obligación y no
exclusivamente a los denominados propiamente "procesos ejecutivos",
toda vez que no existe razón que justifique un trato diferenciado entre las
prestaciones cuyo cumplimiento podría ser ordenada en el marco de cualquiera de
los citados procesos.
2º Se precisa que el
requerimiento del órgano jurisdiccional podrá abarcar de manera indistinta el
señalamiento por parte del deudor de un bien absolutamente libre de gravamen o
el ofrecimiento de un bien parcialmente gravado cuyo saldo de cobertura resulte
cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la
obligación materia de ejecución. Esto por cuanto la finalidad de tal orden
judicial se orienta a permitir la recuperación del derecho de crédito por parte
del ejecutante en el marco de dicho procedimiento y en cualquiera de las
citadas formas podría alcanzarse tal finalidad.
3º Se regula que la
consecuencia de la falta de señalamiento de bienes suficientes por parte del
deudor en el marco del procedimiento de ejecución origina que el órgano
jurisdiccional disponga la disolución y liquidación del deudor y la remisión de
copia certificada de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales
del INDECOPI a fin de que ésta continúe con el trámite del proceso
liquidatorio, de acuerdo a la Ley.
Analisis Costo Beneficio
El presente proyecto de Ley
no implica un costo adicional al Estado, toda vez que no crea nuevos entes de
aplicación de los procedimientos concursales, ni nuevas instancias dentro del
aparato administrativo que lo aplica.
Por el contrario, el
proyecto es altamente beneficioso por cuanto (i) al simplificar los
procedimientos, (ii) reducir los plazos para la toma de acuerdos, (iii)
agilizar las decisiones de la administración, (iv) dotar a los acreedores y a
las Comisiones de Procedimientos Concursales de instrumentos idóneos para que
se ejecuten debidamente sus acuerdos o decisiones, entre otros aspectos
sustantivos relevantes de la reforma (y que han sido materia de análisis en la
presente Exposición de Motivos) va a implicar la reducción de costos en el uso
y administración del sistema concursal y, por otro lado, va a traer mayores
ventajas para la protección eficiente de créditos de todos los acreedores así
como para la conservación de patrimonios viables en el mercado.
_______________________________________________________________________________
Formula Legal
Texto del Proyecto
2/76
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL
TÍTULO PRELIMINAR
TÍTULO I
NORMAS GENERALES
CAPÍTULO I
APLICACIÓN DE LA LEY
CAPÍTULO II
REGLAS DE COMPETENCIA Y
LEGISLACIÓN APLICABLE
CAPÍTULO III
INFORMACIÓN Y RESERVA
DE LOS PROCEDIMIENTOS
CONCURSALES
CAPÍTULO IV
PATRIMONIO SUJETO A LOS
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
CAPÍTULO V
INSCRIPCIONES
TÍTULO II
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
ORDINARIO
CAPÍTULO I
POSTULACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO
CAPÍTULO II
DIFUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
CAPÍTULO III
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
CAPÍTULO IV
JUNTAS DE ACREEDORES
CAPÍTULO V
REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL
CAPÍTULO VI
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
CAPÍTULO VII
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
POR LA COMISIÓN
TÍTULO III
QUIEBRA
TÍTULO IV
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
PREVENTIVO
TÍTULO V
MEDIOS IMPUGNATORIOS
CAPÍTULO I
IMPUGNACIÓN DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS
CAPÍTULO II
IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE
JUNTA DE ACREEDORES
TÍTULO VI
DE LAS ENTIDADES
ADMINISTRADORAS
Y LIQUIDADORAS
TÍTULO VII
RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y
SANCIONES
TÍTULO VIII
NORMAS PROCESALES
COMPLEMENTARIAS
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
LEY GENERAL DEL SISTEMA
CONCURSAL
TÍTULO PRELIMINAR
Artículo I.- Objetivo del
Sistema Concursal.- El objetivo del
Sistema Concursal es la protección del crédito. Los agentes del mercado
procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos
concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio
en crisis.
Artículo II.- Finalidad de
los procedimientos concursales.-
Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente
idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a
concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su
defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de
transacción.
<