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Proyecto de Ley 3155 Procesal de Quiebras sppebr1.htm

Proyecto de Ley Nro : 3155

 

Exposición Motivos


Fundamentos

1. Antecedentes: la evolución legislativa del sistema concursal.


Cuando el 28 de diciembre de 1992 se promulgó la Ley Nº 26116, Ley de Reestructuración Empresarial, no sólo se derogó la antigua y caduca Ley Nº 7566, Ley Procesal de Quiebras La Ley Nº 7566, denominada Ley Procesal de Quiebras, tuvo una vigencia bastante extensa (de 1932 hasta 1992) y en ella se regulaba el tratamiento otorgado por nuestra legislación a los problemas de crisis patrimonial. Esta norma sufrió modificaciones por las Leyes número 7607, 15485, 16267, 16694 y por los Decretos Leyes número 17801, 18357 y 21675., sino que se transformó la visión que hasta ese entonces se tenía del sistema concursal, adecuándolo a las necesidades de la economía peruana y a los cambios dados en el contexto internacional.

En efecto, la Ley de Reestructuración Empresarial no sólo trajo consigo el concepto de insolvencia, relegando a la institución de la quiebra a una posición residual, sino que, principalmente, estableció en las Juntas de Acreedores las facultades de decisión fundamentales respecto de los patrimonios en crisis de sus deudores. Así, la norma en cuestión se caracterizó por (a) la "desjudicialización" de los procedimientos concursales
2 Justamente, a raíz de la promulgación de la Ley de Reestructuración Empresarial, se precisó que todo procedimiento de insolvencia sería tramitado ante la Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI (llamada después Comisión de Salida del Mercado, luego Comisión de Reestructuración Patrimonial, hoy Comisión de Procedimientos Concursales). No obstante lo anterior, la Única Disposición Transitoria del Decreto Ley Nº 26116, señaló que los procedimientos de quiebra en trámite se regirían por las normas legales vigentes a la fecha en que se iniciaron.
, (b) la decisión sobre el destino de la empresa en manos de un colectivo de acreedores, (c) el incentivo de la reestructuración económica financiera para las empresas viables y (d) en defecto de lo anterior, la liquidación ordenada del patrimonio insolvente en un procedimiento extrajudicial.

De esta manera, se privilegia la acción colectiva de los acreedores frente a la acción individual, procurando otorgar, dentro de esta nueva concepción del derecho concursal, los instrumentos legales y financieros tendientes más a una reestructuración, en tanto exista viabilidad económica del patrimonio insolvente, que a una extinción de este último, en clara contraposición con las orientaciones dadas por la Ley Procesal de Quiebras4 Ley Procesal de Quiebras
"Artículo 1.- El juicio de quiebra tiene por objeto realizar, en un solo procedimiento, los bienes de una persona natural o jurídica, sea o no comerciante, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley".
De la lectura de este artículo puede apreciarse que el juicio de quiebra significaba una acción frente a la cesación de pagos, buscando además de la sanción frente al incumplimiento, la ejecución de los bienes del deudor para satisfacer el crédito impago de sus acreedores.
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Con la legislación concursal de 1992 se crea un régimen excepcional que, a través de procedimientos simples y con bajos costos de transacción, proteja el patrimonio de la empresa insolvente, permitiendo su administración y reflotamiento o liquidación en función al interés común de la totalidad de acreedores, frente al interés individual que legítimamente cualquiera de ellos pudiera tener ante una situación de incumplimiento normal. Para ello, se pasa de la intervención estatal traducida en las acciones de los jueces y síndicos de quiebras en el procedimiento regulado por la Ley Nº 7566, a la participación privada de los agentes económicos vía las Juntas de Acreedores, toda vez que, siendo tales acreedores los principales afectados con la crisis del patrimonio de su deudor, debían ser ellos quienes detenten la facultad de adoptar las decisiones relevantes con el objeto de maximizar un patrimonio insuficiente en procura de la mayor satisfacción de sus créditos.

Sin embargo, las nuevas orientaciones incorporadas en la Ley de Reestructuración Empresarial, no tuvieron los resultados esperados. Fue preciso trabajar una nueva disposición concursal que, preservando las bondades del sistema creado en 1992, afinara algunos conceptos e instituciones, permitiendo a los agentes del mercado ver en este sistema una posibilidad concreta y segura de salida a la crisis patrimonial o de recuperación de su crédito, según la posición que tuviera.

El 21 de setiembre de 1996 se promulgó la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845, la cual abordó objetivos importantes del sistema concursal, referidos a: (a) la reducción de las dificultades de negociación y costos de transacción con la finalidad de arribar a acuerdos plurilaterales, (b) evitar la depredación del patrimonio del deudor insolvente con las acciones ejecutivas de cobro, para lo cual se otorga una "coraza protectora" bastante eficaz a dicho patrimonio, (c) la conservación de empresas viables o la salida ordenada y equitativa para los acreedores de aquéllas que no lo son, (d) el respeto del derecho de crédito de los acreedores, a través de sus acciones colectivas en las Juntas de Acreedores y las facultades de control ex - ante y ex - post otorgadas a la autoridad concursal y (e) el reordenamiento del mercado y de sus propios agentes a través de las decisiones tomadas dentro del concurso.

El procedimiento de insolvencia no es visto como una sanción a la empresa insolvente, sino como una apertura a un marco de negociación que permita corregir la crisis de la empresa entendida como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades económicas
Resolución Nº 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI: "...el procedimiento de declaración de insolvencia tiene por finalidad reducir los costos de transacción para que el universo de acreedores de un deudor determinado pueda llegar a un acuerdo que permita, o la reestructuración o, en todo caso, la salida ordenada de la empresa del mercado, protegiendo el derecho que tienen todos los acreedores de recuperar sus créditos en la medida que se lo permita la viabilidad y/o el patrimonio de la empresa. De esa manera se busca evitar que, una vez dada la voz de alarma en el mercado sobre la posible mala situación económica de la empresa, las acciones de cobranza o ejecución que se entablen "canibalicen" el patrimonio insuficiente, perjudicando tanto a los acreedores como a la propia empresa, e impidiendo una solución acorde con la situación real de la misma".
. Queda claro, entonces, que la insolvencia no es más un sinónimo de bancarrota ni de quiebra, es diametralmente distinta a estas nociones por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial en procura de la conservación de la empresa viable y, con ello, la más eficiente protección del crédito.

A estos objetivos delimitados en la Ley de Reestructuración Patrimonial se unió otro, no menos importante, relativo a la prevención de la crisis y a los mecanismos y beneficios posibles de ser utilizados en hipótesis distintas al ya mencionado estado de insolvencia, dados a través del procedimiento simplificado y del concurso preventivo.

No obstante lo anterior, la demanda y complejidad de los casos presentados ante el INDECOPI hizo necesaria una nueva modificación de la norma concursal. Ello se tradujo en la promulgación de la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, Ley Nº 27146, la cual siguió los objetivos contemplados en la Ley de Reestructuración Patrimonial, pero, adicionalmente, intentó reforzar las facultades de fiscalización de la autoridad concursal e impulsar la utilización de los procedimientos preventivos.

Las modificaciones a la normativa concursal no quedaron allí. Con el Decreto de Urgencia Nº 064-99 se establecieron normas transitorias para el desarrollo de programas de saneamiento y fortalecimiento patrimonial en las empresas, creándose a tales efectos el denominado procedimiento transitorio
Decreto de Urgencia Nº 064-99
"Segunda Disposición Transitoria: El Procedimiento Transitorio destinado a la celebración de Convenios de Saneamiento estará vigente para las solicitudes de acogimiento al mismo hasta el 31 de diciembre del 2000".
Sin embargo, por Decreto de Urgencia Nº 116-2000 publicado en el diario oficial "El Peruano" el 27 de diciembre del 2000 se prorrogó este plazo hasta el 31 de marzo del 2001.
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Sin entrar en mayores detalles, lo anterior obedeció a la saturación y demora de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y sus nueve (9) Comisiones Delegadas en el ámbito nacional en la tramitación de los procedimientos de insolvencia presentados
Según información de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI al 3 de abril del 2002 se acogieron 6,204 empresas al sistema concursal.
. Adicionalmente, se buscó facilitar el acceso a los beneficios que otorga un régimen concursal, descentralizando a los agentes aplicadores del procedimiento transitorio y flexibilizando o simplificando los requisitos para ingresar en él.

Entonces, el procedimiento transitorio se crea para (a) descentralizar las funciones del INDECOPI, (b) reducir y flexibilizar los requisitos para gozar de los beneficios del sistema concursal, (c) agilizar el reconocimiento de créditos, (d) controlar mejor la asunción de nuevas deudas por parte de la empresa concursada, (e) propiciar reuniones, y con ello, decisiones más rápidas de las Juntas de Acreedores, entre otras razones.

2. Las expectativas generadas en el sistema concursal.

Con una saludable intención de querer "modernizar" nuestras instituciones concursales y brindar todas las facilidades posibles a las empresas y personas en crisis financieras para solucionar sus problemas, se fueron dictando un considerable número de leyes y normas de rango menor que provocaron cambios constantes, algunos sustanciales, en nuestro sistema concursal que (sin ánimo de indicar los méritos o deméritos de los mismos) trajeron consigo yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los usuarios como de la propia autoridad administrativa.

Esta proliferación de normas involucradas en cada uno de los procedimientos dificultó en los agentes del mercado un completo entendimiento del sistema de reestructuración patrimonial, pues éstos se encontraban frecuentemente ante una pluralidad de procedimientos con disímiles reglas de juego a las que tenían que someterse para obtener el pago de los créditos y la superación de la crisis empresarial. Además, las aplicaciones que se daban a cada uno de estos procedimientos distaba de ser uniforme lo que también repercutía en el uso seguro de tales esquemas concursales.

Lo anterior, provocó un estado de permanente expectativa en los agentes económicos por conocer cuál era la "ultima norma de reestructuración", convirtiéndose así, en muchos casos, en meros especuladores del sistema más que en usuarios conscientes del mismo. Incluso, en los últimos años, esta expectativa llegó a niveles tan altos, que no faltaron gremios o instituciones solicitando al Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo "Procedimientos Ad-hoc" a la medida de su sector
Por Decreto de Urgencia Nº 031-2000 publicado en el diario oficial "El Peruano" el 19 de mayo del 2000 se establecieron normas de excepción destinadas a crear condiciones para el desarrollo de programas de reprogramación del pago de créditos agropecuarios, bajo la lógica de un esquema concursal.
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Pese a ello, los resultados pueden calificarse de positivos. Desde 1993 se ha experimentado un incremento importante en la demanda por servicios de reestructuración patrimonial, lo que evidencia que el sistema legal se ha constituido en un instrumento útil para los usuarios como facilitador de la adopción de acuerdos de reestructuración de empresas viables o de liquidación ordenada de aquellas empresas que no demostraron viabilidad. Sin embargo, a pesar de los beneficios del sistema concursal peruano, su aplicación nos muestra diversos problemas que debemos enfrentar.

3. Los problemas detectados en la aplicación del sistema concursal.

a) Falta de celeridad de los procedimientos concursales: debido al incremento de la carga procesal fruto de la mayor demanda de uso del sistema, originada, principalmente, por la dilatada situación recesiva de la economía nacional. Ello provocó una saturación de la capacidad de la Comisión de Reestructuración Patrimonial para atender eficazmente todos los casos que se presentaron y, de esta manera, el retraso de las decisiones privadas para afrontar la crisis del deudor. Este problema, si bien un poco atenuado, siguió presentándose pese a la delegación de funciones en reestructuración patrimonial que desde el año 1993 efectuó el INDECOPI a entidades públicas y privadas de prestigio (Universidades, Cámaras de Comercio, Colegios Profesionales, entre otras), a través de la conformación de Comisiones Delegadas de Reestructuración Patrimonial.

b) Uso indisciplinado y confuso de los procedimientos: como se señalara en el punto anterior la promulgación de un considerable número de leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales "ad-hoc" provocaron cambios constantes en el sistema concursal, lo que trajo consigo yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los particulares como de la propia autoridad administrativa, generando así elevados costos en el uso y administración del sistema.

c) Elevados costos de uso y administración del sistema: en vista que la estructura procesal de los procedimientos concursales, en general, es compleja, dilatoria e indefinida con relación a plazos para efectuar las actuaciones necesarias a fin de la tramitación célere de los casos.

d) Capacidad de fiscalización y control limitada de los acreedores y de la autoridad concursal: la normativa concursal presenta defectos y vacíos para controlar la preservación del patrimonio concursado, así como para fiscalizar el cumplimiento y ejecución debida de los acuerdos adoptados por las Juntas de Acreedores.

e) Uso inadecuado del sistema por parte de administradores y liquidadores de insolventes: provocado por las escasas facultades de fiscalización de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y por la información insuficiente manejada por los acreedores justamente para ejercer adecuados mecanismos de control.

f) Inequidades en el tratamiento de la acreencia laboral: los mecanismos de representación del acreedor laboral ante las Juntas de Acreedores, las formas de pago de tales acreencias y otros temas conexos a la participación de los trabajadores en el desarrollo del procedimiento han generado inequidades con escasos visos de solución.

g) Falta de predictibilidad del sistema concursal como consecuencia de las intervenciones del Poder Judicial en el procedimiento concursal: por esta razón las resoluciones de la autoridad administrativa y las decisiones de los acreedores se tornan débiles e inseguras por cuanto pueden ser revertidas a través de acciones judiciales, prescindiendo de las vías formales que las propias normas de reestructuración establecen.

Estas, entre otras consideraciones, llevan a plantear la necesidad de una reforma integral para perfeccionar un sistema concursal que, si bien ha mostrado sus virtudes, requiere responder a nuevos retos y para ello necesita ser fortalecido y mejor entendido.



DIAGNOSTICO DEL SISTEMA DE
REESTRUCTURACION PATRIMONIAL


Las principales características que debe tener un sistema concursal son su independencia y / o autonomía en las decisiones de la autoridad, celeridad en la tramitación de los procedimientos, predictibilidad en sus decisiones, transparencia y bajos costos. Si bien durante los últimos años, se han logrado avances importantes en el cumplimiento de dichos objetivos, también es cierto que en algunos aspectos tales como celeridad y predictibilidad no se han alcanzado los resultados deseados. Ello es consecuencia, en gran medida, de vacíos de la legislación vigente. A continuación se hace un breve diagnóstico de los problemas que han afectado al Sistema durante los últimos años, con énfasis en los aspectos de celeridad y predictibilidad.

I. ¿Quiénes son los usuarios del Sistema de Reestructuración?

1. Entre 1993 y abril del año 2002, ingresaron al Sistema de Reestructuración Patrimonial 6 204 solicitudes. Cabe señalar que más del 85% de dichas solicitudes se registraron a partir del año 1998 con la crisis financiera internacional y la presencia del Fenómeno del Niño de 1998.

2. En el caso de las empresas, que se acogieron al sistema, desde el año 2001, la mayoría proviene de los sectores agrícola (21%), comercio (19%) y servicios (16%) Cabe mencionar que el rubro "otros" incluye a las actividades pesquera, minera y de transporte, así como a las personas naturales que ingresaron a los diversos procedimientos concursales..

Gráfico Nº2

3. En lo que se refiere a la personería del solicitante, entre enero del año 2001 y abril del año 2002, el 54,0% de las solicitudes fue realizada por personas naturales, mientras que el 46,0% por personas jurídicas. Esta distribución se mantiene relativamente constante en el ámbito de los procedimientos específicos, con excepción del transitorio donde el 38,9% de las empresas correspondían a personas naturales y el 61,1% restante eran personas jurídicas.

Gráfico Nº3

¿Qué procedimientos han sido los más utilizados?

1. En los últimos 16 meses, el 80,6% de las instituciones que ingresó al Sistema de Reestructuración Patrimonial se acogió al procedimiento de insolvencia, el 14,0% al procedimiento transitorio, el 5,1% al procedimiento preventivo y el 0,2% al procedimiento simplificado. Cabe resaltar, sin embargo, que la promulgación de leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales "ad-hoc" provocaron cambios constantes en el Sistema. Destaca en forma especial, el Procedimiento Transitorio aprobado a fines del año 1999 y que redujo significativamente los requisitos de entrada al Sistema por parte de los deudores. Como resultado, a partir del año 2000, se observa un menor número de solicitudes dirigidas al procedimiento de insolvencia y un aumento de las solicitudes de ingreso al procedimiento transitorio.

Gráfico Nº4

1. Cabe resaltar que de las 2 051 solicitudes que ingresaron a los diversos procedimientos de reestructuración patrimonial en los últimos meses, 1 234 (60,2%) fue realizado por los propios deudores, mientras que en el caso de las 817 (39,8%) restantes fue hecho por uno o más acreedores.

El perfil financiero de las empresas que ingresan al Sistema

1. En términos generales, se ha constatado que las empresas que se acogen a los diversos procedimientos del Sistema de Reestructuración Patrimonial atraviesan por una situación financiera sumamente grave que, en muchos casos, compromete la viabilidad económica de las mismas como unidad productiva.

2. Un ejemplo de lo anterior los constituye el caso de las empresas del sector pesquero. Entre los años 1999 y 2000, ingresaron 56 empresas correspondientes a este sector, que a nivel agregado representan una deuda de aproximadamente US$650 millones. La situación financiera de las que se acogieron a alguno de los procedimientos que administra el Indecopi puede resumirse de la siguiente manera:

· El indicador de liquidez corriente (activo corriente/pasivo corriente) sugería que, en promedio, las empresas estaban en capacidad de honrar sólo el 40% de sus obligaciones de corto plazo.
· El indicador de solvencia (pasivo/patrimonio) indicaba un compromiso patrimonial promedio de las obligaciones de aproximadamente 9 veces.
· El indicador de endeudamiento (pasivo/activo) sugería que las obligaciones de las empresas, en promedio, superaban en 33% a los activos.

IV. Perfil de los acreedores

1. Entre 1993 y abril del año 2002, la deuda de las empresas que ingresaron al Sistema de Reestructuración Patrimonial ascendió a S/.19 160 millones. Cabe resaltar que los créditos reconocidos entre 1998 y abril del año 2002 representan el 72,6% de las obligaciones de las empresas acogidas a los diversos procedimientos concursales.

Gráfico Nº6

Desde la creación del Sistema de Reestructuración Patrimonial, la deuda de las empresas que se acogieron al procedimiento de insolvencia ha ascendido a S/.14 573 millones, mientras que las obligaciones de aquellas que ingresaron a los procedimientos preventivo, simplificado y transitorio han alcanzado S/.4 586 millones. Cabe resaltar que los sectores económicos que han concentrado una mayor proporción de los créditos reconocidos por el Sistema son industria (32%), comercio (18%), pesca (14%) y servicios (11%).

Gráfico Nº7

Las decisiones de los acreedores

1. Entre enero del año 2001 y abril del año 2002, las Juntas de Acreedores han decidido el destino de 320 empresas que ingresaron al procedimiento de insolvencia y de 247 que se acogieron al procedimiento transitorio. En el primer caso, el 80% de las empresas fue liquidada, mientras que el 20% restante fue reestructurada. En el segundo caso, el Convenio de Saneamiento del 41% de las empresas fue aprobado, mientras que el correspondiente al 59% restante fue desaprobado.

Gráfico Nº8

Las cifras confirman la percepción de que el Sistema de Reestructuración Patrimonial cuenta con un sesgo liquidador, lo cual se explica principalmente por la situación financiera que enfrentan las empresas a su ingreso al Sistema. Por ejemplo, en el caso del sector pesquero, es claro que las empresas que son reestructuradas muestran indicadores financieros bastante mejores que aquellas que fueron liquidadas.

Cuadro Nº1
INDICADORES FINANCIEROS PROMEDIO
DE LAS EMPRESAS PESQUERAS


Cabe resaltar que la deuda involucrada en aquellas empresas que ingresaron al procedimiento de insolvencia desde 1993 asciende a S/.7 316 millones, mientras que la correspondiente a las empresas que fueron liquidadas o disueltas alcanzó S/.6 754 millones.


Gráfico Nº9

Descentralización

1. Actualmente, los diversos procedimientos concursales se tramitan en las Comisiones Delegadas de Lima y Provincias y no en la Comisión de Reestructuración Patrimonial del Indecopi localizada en la sede de San Borja.

Gráfico Nº10

Entre enero del año 2001 y mayo del año 2002, se tramitaron en las Comisiones Delegadas de Reestructuración Patrimonial 1254 solicitudes de ingreso al procedimiento de insolvencia, 260 solicitudes de entrada al procedimiento transitorio y 65 solicitudes de ingreso al procedimiento preventivo. Como se muestra en el gráfico adjunto, el 65,5% de estas solicitudes fueron tramitadas en las Comisiones Delegadas de Lima, mientras que el 34,5% restante fueron tramitadas en las localizadas en provincias (especialmente Arequipa, Piura y La Libertad).

Gráfico Nº11

Celeridad

1. Al mes de abril del año 2002, el Sistema de Reestructuración Patrimonial contaba con 2 232 expedientes en trámite, de los cuales 323 correspondieron al año 2001 y los 1 909 restantes al año 2002. En promedio, estos expedientes tienen 110 días en los respectivos órganos de decisión, lo que representa una reducción en la celeridad del Sistema respecto al registrado en abril del año 2001 (91 días).

Gráfico Nº 12

Cabe resaltar, sin embargo, que el número de expedientes en trámite registrado en abril del año 2002 representó el 3,8% de las solicitudes de ingreso al Sistema, lo que indica una reducción respecto al indicador de abril del 2001 que ascendió a 4,1%. Uno de los principales objetivos de la Propuesta bajo discusión es la mejora de la celeridad a fin de contribuir de manera eficaz a resolver los problemas de coordinación entre acreedores y deudores.


VIII. Predictibilidad y costos de transacción

1. En los últimos 16 meses, se han presentado 266 recursos de reconsideración y 337 recursos de apelación en el marco de procedimientos que se tramitan en el Sistema de Reestructuración Patrimonial. En los últimos 12 meses, las Comisiones Delegadas de Lima registraron un porcentaje de confirmación de los expedientes que se elevan a la Sala de Defensa de la Competencia de más de 71%. En el caso de las Comisiones Delegadas de Provincias, el porcentaje de confirmación asciende a más de 60%.

Gráfico Nº13

Los recursos de apelación representaron el 16,4% de las solicitudes de ingreso al Sistema de Reestructuración Patrimonial presentadas en el mismo periodo (enero 2001-abril 2002). Cabe resaltar que ese porcentaje es significativamente mayor al promedio registrado durante el periodo 1997-1999 (6,6%). Este incremento de las apelaciones revela el incremento en los costos de transacción asociados a los procedimientos administrados dentro del Sistema.

Conclusiones

1. En los últimos cuatro años, las solicitudes de ingreso a los diversos procedimientos del Sistema de Reestructuración Patrimonial se han incrementado significativamente como consecuencia de la severa recesión que ha enfrentado la economía peruana.

2. El procedimiento de insolvencia es el más utilizado por las empresas que se acogen al Sistema de Reestructuración Patrimonial. Cabe resaltar, sin embargo, que la promulgación de leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales "ad-hoc" provocaron cambios constantes en el Sistema. Destaca en forma especial, el Procedimiento Transitorio aprobado a fines del año 1999 y que redujo significativamente los requisitos de entrada al Sistema por parte de los deudores.

1. En términos generales, las empresas solicitan su ingreso a los diversos procedimientos del Sistema de Reestructuración Patrimonial cuando su situación económica y financiera es delicada. Ello explica, en parte, el sesgo liquidador de las decisiones de las Juntas de Acreedores respecto al destino de las empresas (reestructuración o liquidación).

2. El incremento de la carga procesal, producto de la mayor utilización del Sistema de Reestructuración Patrimonial, ha generado una saturación de la capacidad de la Comisión de Reestructuración Patrimonial y las Comisiones Delegadas para atender eficazmente todos los casos que se presentaron y, de esta manera, el retraso de las decisiones privadas para afrontar la crisis del deudor. Si bien es cierto se han registrado avances notorios en la rapidez con que se resuelven los casos de reestructuración patrimonial respecto a años anteriores, el marco legal se constituye en una barrera para incrementar la celeridad del Sistema.

3. El incremento de los recursos impugnatorios sugiere que el marco legal del Sistema de Reestructuración Patrimonial tiene ciertos vacíos que reducen su predictibilidad y eficacia. Por esta razón las resoluciones de la autoridad administrativa y las decisiones de los acreedores se tornan débiles e inseguras.

4. En este contexto, es necesario reformar el Sistema de Reestructuración Patrimonial, con el objetivo de otorgarle una mayor predictibilidad, transparencia y celeridad, y, como consecuencia de ello, reducir los costos de transacción que enfrentan tanto deudores como acreedores. De esta manera, la propuesta que a continuación se presentará, entre otras modificaciones importantes, simplifica los procedimientos del Sistema, reduce los plazos máximos para la toma de decisiones, establece requisitos de ingreso más transparentes y cubre los vacíos legales que afectan a la legislación vigente.

FUNDAMENTOS
PROYECTO DE LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

TITULO PRELIMINAR


La finalidad de un sistema concursal es proteger el crédito de la manera más eficiente posible ante los casos de crisis patrimoniales. A tales efectos, las normas que orientan un sistema concursal deben tender a la creación de un ambiente idóneo para la negociación a fin de que los acreedores involucrados en tales crisis puedan arribar a acuerdos que permitan la reestructuración del patrimonio afectado o, en su defecto, la salida ordenada del mismo, propugnando, en uno u otro caso, que los costos de transacción involucrados para llegar a dichas decisiones sean reducidos.

La Ley General del Sistema Concursal incorpora un Título Preliminar que desarrolla esta idea principal. Igualmente, recoge principios clásicos del derecho concursal y determina el rol de los particulares y del Estado dentro de los procedimientos concursales.

Es la primera vez que una norma concursal diseña un Título Preliminar, tema, por lo demás, sumamente relevante porque en él se señalan las directrices que nutren al sistema y orientan el comportamiento de los agentes involucrados en el procedimiento.

El Título Preliminar presenta tres partes que pasamos a describir:

(1) El objetivo del sistema concursal:


a. Norma I. La protección del crédito se constituye en el eje central y finalidad básica del sistema concursal. Así se sinceran los objetivos del mismo, dejando de lado las voces que llamaban a configurar un "sistema de reestructuración patrimonial" destinado a proteger empresas, salvar puesto de trabajo, paliar la crisis económica de la industria nacional u otros objetivos, trascendentes por cierto, pero que no resultan propios a un sistema concursal, sino a otra clase de políticas.

La protección del crédito debe ser el "norte" de nuestro sistema concursal. A través de esta protección se genera un sistema efectivo de cobro, lo que hace que el costo del crédito sea menor, es decir, más barato, lo cual es beneficiosos no sólo para los acreedores que buscan la recuperación efectiva de su créditos sino también para la gran mayoría de empresas que requieren de capital de trabajo para poder funcionar adecuadamente.

Conscientes que el patrimonio concursado es escaso frente a la demanda de créditos existentes, se procura su asignación eficiente con el fin de maximizar el "tamaño de la torta" para llegar a la situación más óptima entre todos los acreedores, esto es, aquella que genere bienestar social.

b. Norma II. Teniendo en cuenta el objetivo central referido en el punto anterior, se diseña un ambiente idóneo para la negociación a través de procedimientos concursales de costos de transacción reducidos, a ser usados por los particulares a efectos de que puedan llegar a acuerdos que permitan la reestructuración o salida ordena del patrimonio en crisis.

En estos casos se encuentran un sinnúmero de agentes económicos y cada uno tiene intereses contrapuestos. En esta situación de crisis empresarial, los mecanismos comunes para enfrentarla, sobre la base de decisiones individuales, no son los mejores. Por ello, el procedimiento concursal establece normas transitorias y excepcionales que permiten llegar a una solución colectiva eficiente. Con este fin, el Estado se encarga de formular reglas de juego cuyo principal atractivo para los agentes privados es lo poco costoso que implica participar en el concurso versus los beneficios que pueden obtener de dicho procedimiento.


c. Norma III. El sistema concursal peruano no puede concebirse como un sistema protector de empresas o negocios ineficientes. Por ello, la conservación de empresas en el mercado depende de su viabilidad, siendo los acreedores inmersos en los procedimientos concursales los llamados a determinar cuál es el valor del negocio en marcha y el valor del negocio en liquidación a fin de decidir el destino del patrimonio concursado y las posteriores acciones a tomar.

Sea una u otra la opción adoptada por los acreedores (reestructuración o liquidación), ellos serán quienes terminen asumiendo la responsabilidad y consecuencias de las decisiones tomadas.


(2) Los principios del sistema concursal:


a. Norma IV. Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor. De esta manera se instituye el principio de universalidad en virtud del cual los acreedores cuentan con todo el patrimonio del deudor para ejercer sobre él las acciones que estimen más pertinentes.

Lo anterior significa que el patrimonio concursado queda afectado, en principio, a la satisfacción de los acreedores que participan del concurso, salvo las excepciones que la propia norma concursal señala, como es el caso concreto de los bienes inembargables ante supuestos de concursos de personas naturales o las exclusiones de cierta clase de bienes que normas especiales de rango legal pudieran determinar.

La disposición materia de comentario establece con suma claridad que la regla general en los procedimientos es la afectación de todo el patrimonio del deudor al procedimiento concursal.

b. Norma V. Los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor, ponderando para ello el interés colectivo de la masa de acreedores antes que el interés individual de cobro de cada acreedor.

De esta forma se plasma el principio de colectividad desde sus dos ángulos: (a) como aquél que llama a participar en el procedimiento concursal a todos los acreedores del deudor

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la participación de los acreedores en los procedimientos regulados en la Ley, está supeditada a la condición concursal de sus créditos, tema que será materia de análisis y comentario posterior, con lo cual esta parte del principio de colectividad termina relativizándose. y (b) como aquél que se desarrolla no en beneficio de uno o de determinado grupo de acreedores, sino de la totalidad de ellos. Nuevamente, la solución colectiva termina siendo más óptima que la individual y por ello se elige ésta dado que genera un bienestar social mayor
En el ámbito de la teoría económica de los juegos, este principio se relaciona con el denominado "dilema de los prisioneros" donde la búsqueda de la solución individual comporta la aparición de una solución colectiva no óptima, razón por la cual el Estado debe incentivar esta última y corregir la percepción individual del problema. Un trabajo detallado sobre el particular puede encontrarse en Robert Axelrod. The evolution of cooperation. Basic Books, Inc., New York, 1984.
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"Si existiera un mundo en el que todas las crisis económicas enfrentaran al deudor con un solo acreedor, no habría necesidad de elaborar un sistema concursal. El acreedor que se hallara ante un deudor incapaz de satisfacer su crédito en el plazo previsto, sólo podría elegir entre liquidar el patrimonio del deudor y obtener un porcentaje de su crédito, o esperar la recuperación económica de su deudor (...) Cuando los acreedores son más de uno, las alternativas que cada uno tiene dependen de otros factores"

BISBAL, Joaquín. "La empresa en crisis y el derecho de quiebras". Publicaciones del Real Colegio de España. Zaragoza, 1986.. Entonces, aquí se presenta el principio de colectividad en toda su dimensión dentro del esquema concursal.

c. Norma VI. Los acreedores participan proporcionalmente del resultado económico de los procedimientos concursales ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos contraídos. Se presenta aquí la idea de la proporcionalidad, en función de la cual los acreedores deben internalizar la crisis del deudor y redistribuir, en la mayoría de casos, las pérdidas del concursado de manera eficiente.

Lo recientemente expresado "significa, en otros términos, que a los acreedores se les debe dispensar un trato igualitario en la distribución de las pérdidas, principio que se suele enunciar con la expresión latina "par conditio creditorum"

TONON, Antonio. Derecho Concursal. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1992.. Este principio se contrapone con el principio común de quien llega primera cobra antes o "prior in tempore potior in iure", aplicable en el derecho civil.


No obstante lo anterior, conviene mencionar que el principio de proporcionalidad en la participación del resultado económico se mediatiza a través de las preferencias establecidas por la propia norma concursal.


(3) El rol de los particulares y del Estado:

a. Norma VII. Los procedimientos concursales son iniciados a instancia de parte interesada ante la autoridad concursal. Con esto se dejan de lado los principios de oficiosidad e inquisitivo en virtud de los cuales es la autoridad estatal la que inicia e impulsa el procedimiento concursal.

En nuestro sistema concursal los procedimientos regulados por la presente Ley son abiertos a petición del sujeto legitimado para tal fin, normalmente el deudor o sus acreedores. Del mismo modo, el impulso del procedimiento es de parte, siendo la intervención de la autoridad concursal básicamente subsidiaria.

Nótese, además, que en cualquiera de los casos (que el procedimiento se inicie a pedido de deudor o de acreedores) siempre su trámite se lleva ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI o las Comisiones con las que ha celebrado convenios de habilitación de competencia, sobre quienes recae las facultades y responsabilidades asignadas por la Ley. En ese sentido, la noción de "desjudicializar" el procedimiento sigue vigente, en tanto es una autoridad concursal en el marco de un procedimiento administrativo quien supervisa tales procedimientos.


b. Norma VIII. En atención a la conducta de los distintos agentes observada por la autoridad concursal, se ha considerado necesario establecer que todas las personas participantes en el procedimiento deben ajustarse a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.

Como se ha señalado anteriormente, los procedimientos concursales regulados en la presente Ley buscan reducir los costos de transacción para ayudar a que los agentes comprometidos en la crisis puedan arribar a acuerdos óptimos en procura de una eficiente protección de su crédito.

En esa línea de pensamiento es que la temeridad, mala fe, acciones dilatorias, poca cooperación del administrado y, en general, conductas que tienden a quitarle efectividad a la tramitación de esta clase de procedimientos deben ser desincentivadas y, de ser el caso, sancionadas, de ahí que se recojan de las normas del derecho común los principios de veracidad, probidad, lealtad y buena fe antes referidos con este fin.


c. Norma IX. Se torna imperativo no dilatar ni cargar de inseguridades el desarrollo de cualquier procedimiento concursal, por eso se impone a la autoridad concursal el deber de no dejar de resolver asuntos de su competencia en defecto o deficiencia de las normas. Para lograr esto debe recurrir a los principios generales del derecho, especialmente aquéllos que rigen el derecho concursal.

En los últimos años, con las modificaciones sustanciales efectuadas a la Ley Procesal de Quiebras y la aplicación de la Ley de Reestructuración Empresarial y normas posteriores, se ha tenido una actividad bastante intensa y proactiva de la jurisprudencia (representada por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y sus Comisiones Descentralizadas), la cual, a través de precedentes de observancia obligatoria, lineamientos y criterios jurisprudenciales ha sentado bases importantes en la aplicación del sistema concursal. Lo anterior, dota de predictibilidad a las resoluciones de los órganos concursales, pero, principalmente, otorga seguridad jurídica a los agentes económicos involucrados en el concurso, lo cual lleva directamente a la reducción de los costos administrativos de los procedimientos.

Asimismo, el campo de la ciencia jurídica denominado derecho concursal también se ha desarrollado bastante en los últimos años. No sólo se ha incorporado esta materia en la currícula de las principales Facultades de Derecho del país, sino que también se han elaborado trabajos doctrinarios sobre dicha materia. Adicionalmente a estos instrumentos, la autoridad concursal tiene en los principios generales del derecho y principalmente en aquéllos que inspiran el derecho concursal (tratados en el Título Preliminar que se analiza) otras fuentes para resolver los asuntos materia de su competencia.


d. Norma XI. La "privatización" de los procedimientos concursales es una de las características más relevantes de nuestro sistema concursal, de ahí que el Estado, representado por el INDECOPI, ocupe una posición secundaria en tales procedimientos y respete la autonomía privada de los agentes participantes del concurso.

En nuestro diseño legal los procedimientos concursales tienen dos etapas claramente delimitadas: (a) la etapa pre-concursal que se inicia con la solicitud de acogimiento a alguno de los procedimientos y culmina con la difusión del concurso en el mercado y (b) la etapa concursal propiamente dicha, que empieza al momento de la difusión y termina de acuerdo a las causales establecidas en la norma concursal.

En la primera de las etapas nombradas el rol del Estado, representado por la autoridad concursal competente, es bastante activo, toda vez que debe determinar y declarar el acogimiento al concurso, proceder con la verificación y reconocimiento de los créditos correspondientes a los acreedores del concursado, requerir la información relevante estipulada en la Ley e instalar la Junta de Acreedores respectiva. En la segunda etapa, en cambio, la actividad de la autoridad concursal decae y se traslada a los acreedores las principales acciones y decisiones. El Estado se convierte en el "actor secundario" y los acreedores, vía la Junta, son los "actores principales".

Con la apertura del concurso el Estado debe orientar sus esfuerzos a: (a) facilitar la negociación de los particulares, brindándoles reglas de juego sencillas y transparentes y (b) respetar la autonomía privada de estos últimos respecto de las decisiones que adopten, sin descuidar por ello las facultades de control ex - post que le competen a fin de resguardar los derechos de todos los acreedores y las formalidades esenciales del procedimiento.

Esto último, el doble rol que tiene el Estado de facilitador/promotor y controlador del sistema concursal, sin perder la perspectiva privada del mismo, es fundamental para alcanzar su real fortalecimiento porque así un "marco legal que promueva la transparencia y el flujo de información, que brinde seguridad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecución oportuna de las garantías, que ofrezca un mecanismo efectivo de recuperación de deudas y de salida del mercado para empresas en problemas, contribuirá de manera importante a reducir el costo del financiamiento"

Acceso a financiamiento a través del Mercado de Valores. Documento de Trabajo elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas, publicado en el diario oficial "El Peruano" el 25 de mayo del 2001.

y ello, por cierto, repercutirá positivamente en el tratamiento de las empresas en crisis.

TITULO I
NORMAS GENERALES


Definiciones (Artículo 1)

Al igual que las anteriores leyes concursales, se ha considerado importante establecer algunas definiciones que deben ser tomadas en cuenta para la aplicación de la norma.

Entre las innovaciones más importantes que trae la nueva Ley en este punto destacan el concepto de sistema concursal De acuerdo a la vigésima primera edición del Diccionario de la Real Academia Española, la palabra sistema puede entenderse como (a) conjunto de reglas o principios sobre una materia enlazados entre sí (derecho concursal), (b) conjunto de cosas que ordenadamente relacionadas entre sí contribuyen a determinado objeto (enfrentar del modo más eficiente y eficaz las situaciones de crisis patrimonial). (término que da lugar al nombre de la Ley), el cual se encuentra conformado por el marco legal aplicable y los sujetos que intervienen en los procedimientos concursales.

Asimismo, por Comisión deberá entenderse en adelante a la Comisión de Procedimientos Concursales. Al respecto, se ha considerado que los nombres de "Comisión de Salida del Mercado" y "Comisión de Reestructuración Patrimonial", han colaborado a crear una imagen distorsionada acerca de las funciones encomendadas a la Comisión y la finalidad de la norma concursal. Así, el primer nombre daba a entender que era función de la Comisión administrar un procedimiento que tiene por función procurar la salida del mercado de las empresas que enfrentan dificultades para asumir el pago de sus obligaciones
Documento de Trabajo Nº 002-1999. Area de Estudios Económicos del INDECOPI. "Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico y propuesta". Publicado en el diario oficial "El Peruano" el 17 de marzo de 1999.
. En contraste, el segundo nombre suponía una tendencia a la reestructuración patrimonial del deudor o a su permanencia en el mercado, sin analizar su viabilidad.

Esto no era exacto, la función de la autoridad concursal ha sido (y sigue siendo) desde la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuración Empresarial, la de administrar procedimientos concursales que tienden a generar un ambiente idóneo para la negociación, a fin de que los acreedores de un deudor puedan llegar a un acuerdo que permita, o bien la reestructuración patrimonial, o bien la salida ordenada del mercado bajo reducidos costos de transacción
Tema analizado en la Norma II del Título Preliminar del presente documento.
. Debe quedar claro, entonces, que no es finalidad de la Ley ni función de la Comisión el promover la permanencia o la salida del mercado de los deudores.

Adicionalmente, se incluye una definición de deudor, que comprende a los distintos sujetos pasibles de un procedimiento concursal. De otro lado, la definición de acreedor, detalla a los distintos sujetos que pueden ser titulares de un crédito. Merece especial atención el hecho que se haya considerado como un potencial acreedor al patrimonio autónomo, lo que implica reconocer su independencia respecto al patrimonio del constituyente.

CAPITULO I
APLICACIÓN DE LA LEY


En el presente capítulo, se regulan temas como el ámbito de aplicación de la Ley y su aplicación preferente, las autoridades concursales encargadas de tramitar los procedimientos, tanto en primera como en segunda instancia, la habilitación de competencia, sus alcances y la redistribución de la carga procesal.

Ámbito de aplicación de la norma y aplicación preferente (Artículo 2)

Se encontraron algunos vacíos e imprecisiones en el artículo 2º de la Ley de Reestructuración Patrimonial Ley de Reestructuración Patrimonial
"Artículo 2.- Ambito de aplicación y aplicación preferente de la ley.- La presente Ley establece las normas aplicables a la reestructuración económica y financiera, disolución y liquidación, y quiebra de las empresas, así como los mecanismos para la reprogramación global de obligaciones contraídas con anterioridad al estado de insolvencia.

Las normas contenidas en el Título VII de la presente Ley serán de aplicación al patrimonio de las personas naturales que no sean consideradas empresas conforme a las definiciones de la presente ley, así como al de las personas jurídicas que no realizan actividad empresarial.

No están comprendidas en la presente Ley las empresas y entidades sujetas a la supervisión de las Superintendencias de Banca y Seguros y de Administradoras de Fondos de Pensiones. La reestructuración y liquidación de las Sociedades Agentes de Bolsa se rige por sus normas especiales y, supletoriamente, por lo dispuesto en la presente Ley, en lo que fuere aplicable. (...)"
, en lo que respecta a la exclusión como sujetos pasivos de los procedimientos concursales regulados en dicha ley a las empresas y entidades sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros; y a las sociedades agentes de bolsa, de los procedimientos de reestructuración y liquidación Cabe mencionar que la referida exclusión se justifica por la actividad que realizan dichas empresas, la cual por diversas razones merece una especial atención del Estado, y es por ello que la supervisión de las mismas queda a manos de entidades especializadas. Un problema tan delicado como una situación de crisis económica no puede ser ajeno a dicha supervisión.
, los mismos que son corregidos con la nueva Ley.

Así, en primer lugar, resulta más apropiado referirse a "personas" que a "entidades" y "empresas", para que, de este modo, la Ley excluya de su ámbito de aplicación a las personas naturales que realizan intermediación de seguros Y por tanto supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros., como es el caso de los corredores de seguros
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702
Artículo 337.- Corredores de seguros.- Los corredores de seguros son las personas naturales o jurídicas que, a solicitud del tomador, pueden intermediar en la celebración de los contratos de seguros y asesorar a los asegurados o contratantes del seguro en materias de su competencia.
.

Igualmente, la expresión "empresas sujetas a supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros", podía ser interpretada en el sentido de que la exclusión abarcaba, incluso, a aquellas empresas que sin realizar intermediación financiera se encuentran sujetas al control del referido organismo supervisor indirectamente, a través de la llamada "supervisión consolidada", como es el caso de las empresas que forman parte de un conglomerado mixto
Ley Nº 26702, Anexo - Glosario
(...)
Conglomerado mixto: Conjunto de empresas nacionales o extranjeras integrado por, cuando menos, una empresa que desarrolla operaciones financieras o de seguros, y por otras que desarrollan operaciones no financieras, que están vinculadas entre sí a través de relaciones, directas o indirectas, de propiedad, control, administración común, u otros medios que permitan ejercer una influencia preponderante y continua sobre las decisiones del directorio, gerencia general u otros órganos de dirección de las empresas que lo conforman.
. Por ello, en mejores términos, la Ley se refiere a las personas que forman parte del sistema financiero o del sistema de seguros. No habrá necesidad de interpretar quiénes forman parte de los referidos sistemas, toda vez que la Ley Nº 26702 contiene definiciones sobre el particular
Ley Nº 26702, Anexo - Glosario
(...)
Sistema Financiero: El conjunto de empresas, que debidamente autorizadas operan en la intermediación financiera. Incluye las subsidiarias que requieren de autorización de la Superintendencia (de Banca y Seguros) para constituirse.
Sistema de Seguros: Las empresas de seguros y de reaseguros que debidamente autorizadas operan en el país, distinguiéndose a las que operan en riesgos generales y las dedicadas al ramo de la vida, así como sus subsidiarias y los intermediarios de auxiliares y de seguros.
.

Con relación a las Sociedades Agentes de Bolsa (en adelante SAB's), la Ley de Reestructuración Patrimonial estableció una fórmula poco clara, mediante la cual se disponía que los procedimientos de reestructuración y liquidación de dichas empresas se regulaban por sus normas especiales y, supletoriamente, por lo dispuesto en la Ley de Reestructuración Patrimonial, lo cual dio lugar a diversas interpretaciones respecto a la posibilidad de que a las SAB's se les aplique la Ley de Reestructuración Patrimonial, así como la competencia de la Comisión.

Por un lado, surgió una posición que destacando la actividad especial que realizan las SAB's sostuvo que, al igual que las empresas del sistema financiero, las situaciones de crisis de aquellas deberían ser vistas por la entidad que se encarga de su supervisión
En el caso de las SAB's, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores - CONASEV
. Desde este punto de vista, cuando la ley señalaba que la reestructuración y liquidación de las SAB's se rige por sus normas especiales, las excluía, como deudores, de todo procedimiento concursal. La otra posición sostuvo que, en principio, debería entenderse que la aplicación de las normas especiales se limitaba sólo a los procedimientos de reestructuración y liquidación, más no a la etapa anterior de dichos procedimientos, ni a los procedimientos preventivos. No obstante ello, al no haberse dictado normas especiales
Cosa que no era del todo cierta, pues las normas vinculadas al mercado de valores contienen dos disposiciones relacionadas con el tema, aunque insuficientes para regularlo. Una de ellas incluso hace una remisión a la Ley de Reestructuración Patrimonial. Por un lado, el artículo 184 de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo Nº 861, establece que cuando un agente de intermediación ingrese a un procedimiento de disolución y liquidación, corresponde a CONASEV designar a la o las personas que desempeñarán la función de liquidador. Por su parte, el Reglamento de Agentes de Intermediación, aprobado por Resolución CONASEV Nº 843-97-EF/94.10, en su artículo 89 establece que, en el procedimiento de disolución y liquidación del agente (de intermediación) todo lo no contemplado por la Ley (del Mercado de Valores) o el Reglamento (de Agentes de Intermediación), se sujetará a lo dispuesto por la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845, en lo que fuera aplicable.
que regulen la reestructuración y liquidación de las SAB's resultaba de aplicación la ley supletoria, es decir, la Ley de Reestructuración Patrimonial.

Esta Ley pone fin a la discusión, porque opta por excluir a las SAB's, así como a toda persona que requiere autorización de funcionamiento de la CONASEV Entre otras, las Sociedades Intermediarias de Valores, las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos de Inversión en Valores, las Sociedades de Fondos de Inversión, las Sociedades Titulizadoras y las Sociedades de Propósito Especial. de su ámbito de aplicación dada la especial actividad que realizan. La Comisión dejará de ser competente para conocer de sus situaciones de crisis, lo cual pasa a ser competencia exclusiva de la CONASEV, en calidad de organismo supervisor de las mismas.

Asimismo, en una disposición complementaria de la Ley se dispone que corresponderá a dicho organismo supervisor aprobar las normas que implementen los mecanismos de reestructuración y de disolución y liquidación de las empresas a las cuales otorga autorización de funcionamiento, así como los concursos de las mismas.

Un tema arduamente discutido fue el de los concursos de los patrimonios autónomos
Los patrimonios autónomos o separados se caracterizan por su independencia respecto del patrimonio del constituyente, por lo que responderán únicamente por las obligaciones derivadas del fin al que esté afectado, salvo disposición legal en contrario. Como ejemplo pueden citarse a los patrimonios fideicometidos, la sociedad de gananciales, la herencia, los fondos mutuos y los fondos de inversión.
. La Ley los excluye como regla general de ser sujetos pasivos de los procedimientos concursales, toda vez que no existe una persona que ejerza la titularidad plena del patrimonio, y con el cual pueda identificarse. La excepción la constituirían las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas.

Finalmente, se expresa con suma claridad, dada la situación excepcional y relevante de la crisis patrimonial, la situación preferente para la aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley frente a la aplicación de normas jurídicas diferentes de nuestro ordenamiento jurídico.

Autoridades concursales (Artículo 3)

La Ley establece que todo procedimiento regulado en ella es conocido y tramitado, en primera instancia, por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI y las Comisiones creadas en virtud de convenios, y en segunda instancia por el Tribunal del INDECOPI.

Habilitación de competencia temporal y redistribución de la carga procesal (Artículos 4 y 5)

A diferencia de la ley anterior que establecía cuáles eran las funciones delegables, la nueva Ley utiliza adecuadamente el concepto que corresponde, no el de delegación, sino el de habilitación de competencia temporal, previendo que la competencia de la Comisión de Procedimientos Concursales podrán ser ejercidas por instituciones públicas o privadas, que el Directorio del INDECOPI designe, con el fin de atender la demanda de servicios en materia concursal. Esta medida permitirá al INDECOPI adecuar sus convenios privados de habilitación de competencia temporal a las distintas circunstancias, lo que permite flexibilidad y mejor adaptación a nuevas situaciones.

Finalmente, en este capítulo se regula la posibilidad de que la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI pueda redistribuir la carga procesal entre las instituciones del mismo ámbito de actuación territorial.

CAPITULO II
REGLAS DE COMPETENCIA Y LEGISLACION APLICABLE

Reglas de competencia territorial (Artículo 6)

La Comisiones son competentes para conocer los procedimientos concursales de todos los deudores domiciliados en el país. En tal sentido, no será oponible a la competencia de las Comisiones los pactos de prórroga de competencia, a favor de jurisdicción distinta de la nacional.

Adicionalmente, se otorga competencia a la Comisión para conocer de los procedimientos concursales de personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero, en caso se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales peruanas, la sentencia extranjera que declara el concurso o cuando así lo dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. Sin embargo, dicha competencia se extenderá únicamente a los bienes de dichos deudores que se encuentren dentro del territorio nacional.

Del mismo modo, en lo que al concurso transfronterizo se refiere, la Comisión también es competente para conocer los procedimientos concursales de deudores domiciliados en el país, que cuentan con bienes y derechos fuera del territorio nacional.

A través de la regulación señalada en los párrafos anteriores, se otorga seguridad a los acreedores extranjeros y nacionales de hacer valer sus derechos frente al deudor concursado dentro o fuera del territorio de la República, respectivamente, en armonía con las normas de Derecho Internacional Privado.

Por otro lado, se establecen reglas claras de competencia territorial entre las distintas Comisiones. Así, si el deudor domicilia en las provincias de Lima o Callao serán competentes, en forma indistinta, las Comisiones Delegadas que funcionen en cualquiera de dichas provincias. Si el deudor no domicilia en las referidas provincias será competente la Comisión Delegada de la provincia donde domicilie el respectivo deudor. En los casos en que en la provincia donde domicilia el deudor no exista una Comisión Delegada, será competente la que hubiere en la provincia territorialmente más cercana, salvo que existiese otra Comisión Delegada que, de acuerdo a las vías de acceso, resultase más próxima a la provincia en que domicilia dicho deudor.

Esta división obedece no sólo a un criterio de territorialidad, sino también a la intención de la norma en general de reducir los costos de transacción para los usuarios del sistema.

Dichas normas de competencia territorial son improrrogables, por lo que apersonado el deudor como solicitante o emplazado, según sea el caso, la autoridad concursal correspondiente deberá verificar su competencia a efectos de sustentar su actuación.

El domicilio (Artículo 7)

Lo señalado en el artículo anterior plantea la interrogante de qué debe entenderse como domicilio del deudor. En este sentido, a diferencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial, la presente norma precisa los criterios a utilizar a fin de determinar dicho domicilio, tendiendo en cuenta si se encuentra ante el caso de personas jurídicas, personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas.

Normas de prevención y contienda de competencia (Artículo 8)

En el caso que se presenten dos o más solicitudes respecto de un mismo deudor para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario previsto en la Ley en dos o más Comisiones de una misma jurisdicción territorial, se da prioridad a la solicitud que se presentó en fecha anterior. Si dichas solicitudes fueron presentadas en la misma fecha, la decisión de cuál Comisión tramitará el procedimiento corresponderá a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI. De este modo, se sigue el criterio establecido en el Código Procesal Civil, según el cual la instancia superior es la competente para resolver las contiendas de competencia.

Sin embargo, a diferencia de la norma anterior, la presente Ley únicamente otorga la facultad de promover esta contienda de competencia al deudor y sólo en caso que el procedimiento haya sido iniciado a solicitud de uno o más acreedores. Esto, sin perjuicio de que el Tribunal antes que se emita la resolución de inicio del concurso pueda declarar nulo lo actuado y remitir éstos a la Comisión competente. Ello se diferencia de la suspensión del procedimiento, como era planteado en la Ley de Reestructuración Patrimonial. Se opta por la declaración de nulidad en vista que el procedimiento concursal ha venido siendo tramitado por un órgano incompetente.

Al respecto, en la Ley se ha considerado conveniente restringir la posibilidad de que las contiendas de competencias pueden ser promovidas por los acreedores que no han sido parte de la etapa pre-concursal, por lo que se elimina el supuesto establecido en el tercer párrafo del artículo 9º de la Ley de Reestructuración Patrimonial.

Tramitación de procedimientos de distinta naturaleza frente a un mismo deudor (Artículo 9)

Se establece que en caso se promuevan procedimientos de distinta naturaleza frente al mismo deudor, prevalecerá el procedimiento anterior, suspendiéndose el otro, teniendo prevalencia el procedimiento preventivo si ambos se presentaron en la misma fecha

La continuación o finalización del procedimiento suspendido estará a las resultas del procedimiento anterior en trámite. De esa forma, se evita la yuxtaposición de procedimientos y la inseguridad que ello pudiera generar.


CAPITULO III
INFORMACIÓN Y RESERVA
DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

Carácter de declaración jurada de la información presentada (Artículo 10)

La Ley recoge el principio de presunción de veracidad propio del derecho administrativo en tanto señala que toda la información presentada ante las Comisiones en el trámite de los procedimientos derivados de la aplicación de la misma tiene el carácter de declaración jurada, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los representantes legales de la veracidad de la información y la autenticidad de los documentos presentados.

Asimismo, se ha precisado que lo anterior no releva a las partes de realizar las actividades probatorias exigidas por las Comisiones.

De otro lado, la norma ha mantenido la facultad de la autoridad concursal de iniciar las acciones correspondientes según el Código Penal por resistencia y desobediencia a la misma en el ejercicio de sus atribuciones, cuando solicite información y presentación de documentación a las partes facultándola a aplicar las sanciones establecidas en el Título VII de la Ley.

Reserva e información del procedimiento (Artículo 11)

La norma señala el plazo de la reserva cuando el procedimiento concursal se inicia a pedido de acreedores, estableciendo que se tramitarán en reserva los procedimientos hasta que se realice la publicación en el diario oficial "El Peruano" del listado de los deudores que hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales.

En lo relativo a la publicación mediante edictos de procedimientos en reserva, es preciso mencionar que cuando la autoridad concursal no tiene conocimiento del domicilio del deudor emplazado, puede disponer la notificación mediante edictos a efectos de que el deudor pueda apersonarse al procedimiento. En dichos casos, las Comisiones deben guardar reserva del mismo, pese a la publicación de edictos efectuada.

Declaración de vinculación entre el deudor y sus acreedores (Artículo 12)

La norma amplía los supuestos de vinculación entre acreedor y deudor con el principal objetivo de lograr que la autoridad concursal cuente con información que le permita identificar aquellos casos en los que se requiere una mayor investigación del crédito.

El deudor al momento de solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario o del Procedimiento Concursal Preventivo, y el acreedor al momento de solicitar el reconocimiento de sus créditos debe declarar la existencia de todo tipo de relación que mantenga con su deudor o con sus acreedores, de ser el caso.

Uno de los elementos que debe dar lugar a la prolijidad de las investigaciones sobre la existencia de un crédito es la vinculación entre el solicitante y la empresa deudora; debido a que dicha vinculación es un presupuesto de la existencia de incentivos para simular o sobrevaluar un crédito Resolución N° 0351-2000/TDC-INDECOPI de fecha 23 de agosto de 2000, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI.
.

La experiencia administrativa concursal ha dado cuenta de otros tipos de vinculación, lo que ha conllevado a que se haga necesario incrementar los supuestos de vinculación entre acreedor y deudor para extenderlo a otros hechos que permitan advertir los casos en los que un acreedor vinculado podría no estar actuando en interés propio, sino en interés del deudor; y de esta manera tratar de usar el sistema concursal para defraudar a los demás acreedores.

De esta manera, el acreedor vinculado podría tratar de evitar que los otros acreedores cobren acudiendo a la generación de créditos inexistentes, privilegiados o no, o procurando manejar la Junta de Acreedores y haciendo que se tomen acuerdos que beneficien sus intereses.

Atendiendo a que el efecto de la declaración de vinculación conlleva una restricción en cuanto al ejercicio de los derechos del acreedor para tomar decisiones en el procedimiento concursal, toda vez que la exigencia de las formas especiales de votación aumenta la formalidad requerida para la adopción de acuerdos válidos en Junta de Acreedores, las disposiciones concursales sobre vinculación deben aplicarse en forma estricta y, eventualmente, ser interpretados en forma restrictiva, descartándose así la aplicación analógica o la interpretación extensiva en ellas Resolución N°0052-2001/TDC-INDECOPI de fecha 26 de enero de 2001, emitida en el procedimiento de reconocimiento de créditos seguido por BellSouth Perú S.A. frente a Skytel del Perú S.A..
, de conformidad con lo dispuesto en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil CODIGO CIVIL
"Título Preliminar, Artículo IV.- La Ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".
.

En ese orden de ideas, la norma ha establecido nuevos supuestos de vinculación, no comprendidos en la Ley derogada pero sí en jurisprudencia concursal, con la finalidad de dotar a la autoridad de la posibilidad de realizar las investigaciones pertinentes, y de esta manera evitar las simulaciones directas de obligaciones; o que las decisiones de Juntas de Acreedores se basen en criterios subjetivos. De esta forma, las votaciones al interior de las Juntas de Acreedores reflejarán objetivamente los acuerdos de los acreedores.

Derecho de información de los acreedores (Artículo 13)

La Ley establece el derecho que tienen los acreedores de acceder a toda la información que resulte relevante para la toma de decisiones durante el desarrollo de los procedimientos concursales.

El objetivo que busca la Ley al establecer el deber de los deudores y de las entidades administradoras y liquidadoras de brindar información a los acreedores, es otorgar a éstos las herramientas necesarias para la toma de decisiones adecuadas a sus respectivos intereses al interior de los procedimientos concursales, lo que implica que los acreedores no sólo deberán esperar contar con la información relevante sobre la empresa sometida a concurso, sino que podrán ejercer su derecho de exigir ser informados ya que son los principales afectados con la crisis del deudor.

En el trámite de los procedimientos concursales, los deudores se encuentran en la obligación de poner a disposición de sus acreedores --ya sea que su propuesta de destino sea la reestructuración o la liquidación-- toda la información concerniente a la empresa que permita conocer la situación de la misma. Si los acreedores cuentan con la información relevante van a estar en la posición de poder tomar los acuerdos que satisfagan realmente sus intereses, decidiendo de manera rápida y acertada; tanto por la reestructuración como por la liquidación a menores costos de transacción.

Respecto al derecho que tiene los acreedores de contar con la información necesaria para adoptar los acuerdos en la Junta de Acreedores el segundo párrafo del presente artículo, concordado con el artículo 52º de la Ley, dispone que el incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de esta obligación por parte del deudor no impide a la respectiva Junta de Acreedores sesionar válidamente y adoptar los acuerdos que estime pertinentes, con prescindencia de dicha documentación e información. En caso contrario, se dejaría al deudor que, por su propio incumplimiento, condicione la acción eficaz de la Junta, lo cual resultaría altamente dañino.

CAPITULO IV
PATRIMONIO SUJETO A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES


Patrimonio comprendido en el concurso (Artículo 14)

El primer párrafo del artículo bajo comentario recoge el principio de universalidad, expuesto en la Norma IV del Título Preliminar, en el sentido de que el patrimonio sujeto a los procedimientos concursales se extiende a la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales.

Esto supone también un desapoderamiento del deudor respecto a su patrimonio. El hecho real es que el concursado ya no puede disponer de su patrimonio, sino que, por el contrario, debe estar a la expectativa de las decisiones que su Junta de Acreedores pueda tomar.

Para que la probabilidad de éxito del procedimiento concursal se incremente --traducida en una más eficiente protección del crédito-- es necesario brindar a los acreedores todas las herramientas para que ello ocurra. La herramienta sustancial es el patrimonio concursado, de ahí que el control de la Junta sobre la totalidad del mismo sea imprescindible, ya que de no tenerlo las decisiones que adopten podrían volverse impracticables.

Nótese que para llevar a cabo lo anterior no se induce a los acreedores a optar por la reestructuración o liquidación del patrimonio en crisis. Esto último será el resultado de la valoración que otorguen al negocio en marcha o en liquidación bajo un análisis de eficiencia. A los acreedores solamente se les da las herramientas para que puedan actuar bajo ciertos parámetros y ellos serán, finalmente, los responsables y también beneficiados de su uso.

El principio de universalidad recogido deja al patrimonio concursado afectado y a disposición de la masa de acreedores, a efectos de la mejor satisfacción de sus créditos, con excepción de los bienes inembargables por cuanto estos últimos reportan una tutela distinta que incide en el bienestar del concursado y en el interés público, motivo por el cual debe respetarse tal situación, incluso por encima del interés colectivo de los acreedores.

El segundo párrafo del artículo en cuestión regula el patrimonio comprendido en el concurso de la persona natural sujeta al régimen de sociedad de gananciales. Esta precisión se vuelve importante desde el momento que tanto las personas naturales como las sociedades conyugales pueden ser sujetos pasivos de procedimientos concursales.

En la experiencia previa se presentaron serios inconvenientes al momento de determinar el patrimonio parte del concurso cuando se trataba de esta clase de sujetos. En vista de ello, surgieron problemas de límites claros entre aquellos bienes, derechos y obligaciones que podían merecer tratamiento por parte de la Junta de Acreedores de aquellos otros que no. Esto produjo retrasos en las decisiones y encarecimiento de costos.

Por tanto, partiendo que la persona natural sometida a un Procedimiento Concursal Ordinario está inmersa en un régimen de sociedad de gananciales, se precisa cuál es su patrimonio personal y, por ende, los bienes, derechos y obligaciones comprendidas en el concurso, además del procedimiento que debe seguirse con el objeto de alcanzar tal determinación.

El cuarto párrafo, finalmente, tratando a las sucesiones indivisas --también sujetos pasivos de procedimientos concursales-- delimita como patrimonio comprendido en los mismos a todos los bienes materia de la herencia. Ello, por cuanto desde la muerte del causante los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores, conformado así la sucesión indivisa, ente, en principio, sin vocación de permanencia.
Ver artículo 660 del Código Civil.


Créditos comprendidos en el concurso (Artículo 15)

En primer lugar se precisa que los créditos que forman parte de los procedimientos concursales son aquellos originados hasta la fecha de la publicación señalada en el artículo 32º de la Ley, esto es, la fecha de difusión o publicidad del concurso. Nótese que se habla de origen o devengo de créditos, por lo que no resulta importante para conocer qué créditos forman parte del concurso la fecha de vencimiento de los mismos.

Esta "fecha de corte" se torna vital en el concurso por cuanto (a) determina qué acreedores van a poder presentarse y formar parte de la Junta de Acreedores y (b) establece sobre qué créditos tiene competencia la autoridad concursal para emitir pronunciamiento en la fase del reconocimiento de créditos.

El segundo párrafo es la excepción a la regla anterior. En efecto, en el caso de contratos de arrendamiento financiero se permite incorporar cuotas originadas con posterioridad a la "fecha de corte", siempre y cuando el titular de tales créditos exprese su consentimiento a tal hecho, con la presentación de su solicitud de reconocimiento de créditos, sometiéndose al Plan, Convenio y demás acuerdos que adopte la Junta a partir de su incorporación.

Cabe advertir que el tratamiento del arrendamiento financiero a efectos de su reconocimiento de créditos ya ha sido efectuado por la jurisprudencia concursal al señalar que las cuotas pendientes de pago devengadas con posterioridad a la "fecha de corte" no forman parte de la masa concursal, debiendo recibir el tratamiento de créditos corrientes, esto es, deben ser pagadas a su vencimiento, conforme a las condiciones pactadas en el contrato respectivo Resolución Nº 0154-2001/TDC-INDECOPI del 9 de marzo del 2001 emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en el procedimiento de reconocimiento de créditos seguido por Banco Sudamericano frente a Conservera El Pilar S.A.. Nuevamente, el párrafo en mención constituye una excepción a la regla establecida en la Ley y aplicada por la jurisprudencia concursal.

Esta opción legislativa no es nueva: ya el Decreto Supremo Nº 121-2000-EF, en su artículo 2º, previó tal opción en términos parecidos
Decreto Supremo Nº 121-2000-EF publicado en el diario oficial "El Peruano" el 29 de octubre del 2000.
. La naturaleza del leasing como un verdadero contrato de financiamiento, pese a la regulación legal como arrendamiento, permite dar la disposición bajo comentario a efectos de integrar y refinanciar dentro del concurso todas las cuotas pactadas.

El párrafo tercero del artículo en mención precisa que ciertos créditos forman parte del concurso en los casos especiales de sucesiones indivisas. Ello, con el objeto de despejar dudas en los acreedores al momento de solicitar sus reconocimientos de créditos.

Créditos generados con posterioridad al inicio del concurso (Artículo 16)

El primer párrafo del artículo bajo comentario establece la existencia de dos tipos de créditos en los procedimientos de reestructuración o de concurso preventivo: los créditos concursales o estructurales y los créditos post - concursales o corrientes, siendo los primeros aquellos originados hasta la "fecha de corte", esto es, de difusión del concurso; y los segundos los devengados con posterioridad a tal momento. Sobre estos últimos no se aplican las disposiciones contenidas en los artículos 17º y 18º de la Ley relativas a suspensión de pagos y protección patrimonial (temas que se analizan más adelante).

En ese sentido, los créditos post - concursales, al no estar sujetos a los acuerdos destinados a la reestructuración del patrimonio en crisis por ser ajenos al procedimiento, deben ser tratados y pagados según lo acordado en los contratos o instrumentos originales. Del mismo modo, se restringe la facultad de reconocimiento de créditos de la autoridad concursal no pudiendo extenderse a los créditos post - concursales, motivo por el cual ante la presentación de pedidos de dicha naturaleza éstos deben ser declarados improcedentes, indubitablemente.

Esto implica un tratamiento diferenciado y, hasta cierto punto, preferente respecto a los créditos del concurso. Este privilegio de los créditos corrientes frente a los créditos concursales se sustenta en la necesidad de fomentar que empresas en crisis puedan acceder a nuevos financiamientos con la finalidad de llevar a cabo procedimientos de reestructuración efectivos. Es un privilegio orientado a incentivar la inversión en empresas en crisis, dando al inversionista la señal clara que si presta y apuesta por la reestructuración de una empresa inmersa en esta clase de procedimiento, cualquier incumplimiento en el pago de su crédito será tratado fuera del concurso. Esto promueve cuatro situaciones muy importantes e íntimamente ligadas: (a) respeto absoluto a las reglas de juego pactadas, (b) preferencia del acreedor post - concursal en la recuperación del crédito impago, de darse el caso, (c) disminución del riesgo al financiamiento de empresas en marcha y (d) mayores facilidades de acceso al crédito para esta clase de empresas.

El párrafo segundo del artículo en análisis establece la facultad de ir contra el patrimonio del deudor a fin de honrar ese tipo de obligaciones, ello en tanto los efectos del concurso no abarcan a los créditos corrientes. En otras palabras, el deudor no puede oponer su situación concursada para suspender sus pagos o proteger su patrimonio del crédito post - concursal, pudiendo por este motivo iniciarse acciones de pago o ejecutar el patrimonio del deudor, aunque respetando el rango de las garantías otorgadas.

Situación diametralmente distinta a la regulación anterior se presenta en los casos de disolución y liquidación, como se observa en el tercer párrafo del artículo en cuestión. Aquí se configura un fuero de atracción de créditos, es decir, participan del concurso todos los créditos que mantenga el deudor concursado sin importar la fecha de asunción de los mismos.

En otras palabras, no se presenta diferencia alguna entre créditos concursales y post - concursales, todo lo contrario, cualquier crédito generado frente al deudor va a formar parte de la masa concursal y, por ende, será susceptible de ser reconocido por la autoridad concursal a efectos de que participe en la Junta de Acreedores.

La disposición de la Ley de Reestructuración Patrimonial Ver artículo 38 del Decreto Supremo Nº 014-99-ITINCI, Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial.
prevista para la determinación de los créditos comprendidos en el procedimiento ha puesto en riesgo la efectividad de un procedimiento liquidatorio diseñado para constituirse en un instrumento capaz de facilitar, de manera ordenada y a bajos costos, la salida del mercado de la empresa deudora.

Efectivamente, cuando la Junta de Acreedores acordaba la disolución y liquidación de la empresa deudora, el liquidador designado debía atender el pago de los créditos estructurales así como de los créditos corrientes respectivos. Sin embargo, la existencia de un orden de preferencia expreso para el pago de los primeros versus la carencia de una regulación adecuada para el pago de los segundos durante el procedimiento de liquidación, generaba que ante reglas disímiles, éste se desarrollara de una manera desordenada y sin una debida transparencia que pudiera garantizar la mejor protección del crédito a todos los acreedores. Así, por ejemplo, se encontraban situaciones en las cuales un acreedor quirografario post - concursal terminaba siendo beneficiado con el pago a través de la realización del patrimonio del deudor antes que un acreedor laboral o un acreedor garantizado concursal.

En vista que la empresa que sigue estos procedimientos no va a continuar con su actividad productiva (como sí ocurre en los casos de reestructuración patrimonial o de concurso preventivo) y que los créditos generados con posterioridad se deben limitar a los gastos estrictos para llevar a cabo una adecuada liquidación, es que se establece la figura del fuero de atracción de créditos incorporándolos en una sola masa pasible de tratamiento y efectos dentro del concurso.

Suspensión de exigibilidad de obligaciones (Artículo 17)

El primer efecto del concurso es la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor devengadas hasta la fecha de difusión del procedimiento. De alguna forma, este efecto implica una intervención legal en las relaciones jurídicas del deudor con el objeto de fortalecer su patrimonio y hacer efectivas las decisiones que la Junta de Acreedores que se instale tome respecto del mismo. Las consecuencias implícitas del referido efecto son: (a) la suspensión de cualquier pago adeudado por el concursado, (b) no corren intereses moratorios, en tanto se encuentre operando la inexigibilidad de la obligación y (c) no se aplica la capitalización de créditos, por la misma razón anterior.

El efecto bajo análisis tiene un tiempo de duración definido, que es marcado por la fecha de aprobación del instrumento concursal correspondiente El Plan de Reestructuración, el Acuerdo Global de Refinanciación y el Convenio de Liquidación, reciben la denominación genérica de instrumento concursal.
. En efecto, como quiera que la suspensión es necesaria para fortalecer el patrimonio de la empresa concursada y evitar con ello las exigencias inmediatas de pago que podrían erosionar decisiones eficientes de la Junta, una vez que se ha logrado este propósito (a través de la aprobación de un instrumento concursal que contemple el tratamiento integral de todas las obligaciones sujetas al concurso) se torna innecesario continuar con dicha medida, sobretodo si se tiene en cuenta que los acuerdos establecidos en cualquiera de los instrumentos concursales relativos a la exigibilidad de obligaciones serán oponibles a todos los acreedores comprendidos en el concurso y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento.

El tercer párrafo del artículo materia de comentario contiene un asunto básico en nuestro régimen concursal: el concurso incide en un patrimonio determinado, por lo que sus efectos no pueden extenderse al patrimonio de terceros. En ese sentido, los acreedores pueden dirigir el cumplimiento de obligaciones a aquellas personas que constituyeron garantías reales o personales a su favor frente a obligaciones del concursado. De esa forma se logra (a) respetar el régimen de garantías y (b) premiar el comportamiento diligente de ciertos acreedores que se cubrieron mejor ante el riesgo que implica el incumplimiento de obligaciones.

Finalmente, se establece que la inexigibilidad de obligaciones de la sucursal concursada no enerva el derecho de los acreedores de dirigirse contra el patrimonio de la matriz. Ello, atendiendo a la distinción de patrimonios entre ambos entes.

Marco de protección legal del patrimonio (Artículo 18)

El segundo efecto del concurso es la protección del patrimonio concursado, que de no existir generaría la posibilidad de su ejecución por parte de cualquier acreedor, lo que incentivaría las acciones ejecutivas individuales lo más pronto posible una vez descubierta la situación de crisis del deudor, con lo cual desincentivaría la búsqueda de acuerdos colectivos.

La intangibilidad del patrimonio dada por este efecto, trae consigo su fortalecimiento efectivo y elimina la incertidumbre de los acreedores acerca de la bondad de la opción colectiva como mecanismo para enfrentar la crisis del deudor. Lo anterior, evita la depredación del patrimonio, es más impone a los jueces, árbitros y demás autoridades competentes sendas obligaciones en lo atingente a medidas cautelares ordenadas o trabadas contra bienes del concursado, declarándose que en ningún caso el patrimonio del deudor sometido al concurso podrá ser objeto de ejecución forzada, exceptuándose de ello las ejecuciones por obligaciones corrientes, conforme a lo expuesto anteriormente al analizar el artículo 16º de la Ley.

Los bienes en peligro de deterioro o pérdida pertenecientes al deudor merecen una atención especial con la finalidad de no depreciar o perjudicar definitivamente su valor por cuanto ello afecta directamente a la masa de acreedores. En tales casos sí se justifica la ejecución, pero se cuida la disposición bajo comentario de precisar el destino del producto obtenido según se halle el deudor en reestructuración, concurso preventivo o liquidación.

De otro lado, en vista de la intangibilidad del patrimonio del deudor, todo procedimiento, seguido contra éste, debe ser suspendido en su etapa de ejecución, justamente con la finalidad de evitar el desmembramiento del patrimonio concursado, favoreciendo a un acreedor respecto del resto de acreedores del concurso. Lo anterior, por cierto, no implica la suspensión de tales procedimientos en sus etapas anteriores, por cuanto en esa instancia no se pone en ejecución bien alguno del deudor, sino que sirve para determinar fehacientemente el crédito.

Ineficacia de actos del deudor (Artículo 19)

Este artículo regula el denominado periodo de sospecha, una de las instituciones más antiguas del derecho concursal GOMEZ LEO, Osvaldo. Introducción al estudio del derecho concursal. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1992.
. Sin embargo, a diferencia de la regulación anterior, que lo trataba como "una nulidad de actos del insolvente", bajo esta nueva disposición se habla de ineficacia de actos del deudor, dado que así se guarda coherencia conceptual con la teoría de la ineficacia de los actos jurídicos.

En efecto, resultaba inexacto reputar como nulos a aquellos actos de disposición efectuados por el deudor durante el periodo de sospecha, toda vez que el problema no giraba en torno a un asunto de ineficacia estructural. El supuesto de nulidad se da cuando el negocio jurídico se forma contraviniendo normas imperativas, cosa que no ocurre con los actos celebrados por el deudor en tal periodo. La ineficacia aquí planteada es la del acto de disposición que realiza el deudor con un tercero, en detrimento o en fraude a sus acreedores.

Para que la ineficacia concursal opere y, en consecuencia, resulten inoponibles ciertos actos realizados por el concursado frente a sus acreedores deben configurarse ciertos requisitos: (a) que los actos señalados como sospechosos, hayan sido hechos a título gratuito u oneroso, no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, (b) que perjudiquen su patrimonio y (c) que hayan sido realizados o celebrados dentro de un periodo de tiempo determinado. Con relación a este último requisito se ha visto conveniente extender el periodo de seis meses a un (1) año, por cuanto se ha comprobado que muchas de las transacciones que afectan el patrimonio del deudor son realizadas por éste en el periodo que media entre los seis meses y el año previo a la presentación de la solicitud.

Así, el periodo de sospecha "opera mediante la retroacción de los efectos del concurso, alcanzando a actos realizados por el deudor en un periodo anterior a la declaración, privándolos de efectos con relación a los acreedores..." GRILLO, Horacio. Periodo de sospecha en la ley de concursos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1998.. Cabe advertir que el supuesto de ineficacia concursal referido también opera frente a cualquier acto realizado por el deudor en virtud del cambio de su objeto social, celebrado en el mismo periodo, observando a tales efectos la naturaleza de la operación comercial. Esto, con la finalidad de evitar el fraude a los acreedores cuando el deudor modifique su objeto social a efectos de ejecutar actos perjudiciales sin caer en el supuesto de hecho de la norma.

Pero el periodo de sospecha no solamente tiene aplicación retroactiva, sino que abarca una segunda fase que va desde la presentación de su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, la fecha en que fue notificado de la resolución de emplazamiento o se le notificó del inicio de la disolución y liquidación y hasta la fecha en que la Junta de Acreedores designe administrador o suscriba el respectivo Convenio de Liquidación.

Esto, por cuanto en dicho tramo (donde aún no opera el desapoderamiento del deudor y, por tanto, la Junta no se halla instalada), el concursado podría tener alternativas diversas de efectuar ciertos actos atentatorios al beneficio de la masa de acreedores.

La institución del periodo de sospecha e ineficacia concursal aquí desarrollada no enerva el principio de buena fe registral contenido en el artículo 2014 del Código Civil.
Código Civil
" Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro".


Pretensión de ineficacia y reintegro de bienes a la masa concursal (Artículo 20)

Otra novedad con relación a la regulación anterior es la pretensión de ineficacia, y su consecuente inoponibilidad a los acreedores del concurso, la que se tramita ante el Poder Judicial, vía el proceso sumarísimo tanto en el caso de actos a título gratuito como de actos a título oneroso. De esta manera se dota al juez de una facultad amplia para observar esta clase de actos y declarar su ineficacia en tanto las pruebas aportadas demuestren que se enmarcan en el supuesto de actos o negocios sospechosos. Sujetos legitimados para interponer este recurso son el administrador o liquidador del deudor, así como cualquier acreedor reconocido.

Una vez declarada la ineficacia del acto, procederá el reintegro de los bienes a la masa concursal. De esa manera, se cautela eficazmente el patrimonio del deudor y se otorga mayores seguridades a los acreedores a efectos de la mejor protección de sus créditos.

CAPITULO V
INSCRIPCIONES


La inscripción en los Registros Públicos de los principales actos del concurso resulta de suma importancia, ya que ello pone en conocimiento de todos los agentes económicos información relevante para la toma de decisiones. Además, contribuye a que el procedimiento se lleve de forma transparente y que pueda ser supervisado por cualquier persona interesada.

En este tema, la Ley de Reestructuración Patrimonial contenía una serie de disposiciones dispersas que dificultaba la determinación de los actos materia de inscripción y de los requisitos que para la inscripción de cada acto se requerían.

En la Ley se reúne en un único apartado las disposiciones sobre las inscripciones registrales que deben efectuarse como consecuencia de la tramitación de los procedimientos concursales. La sistemática propuesta permite identificar puntualmente los actos susceptibles de inscripción, los documentos necesarios para realizar las inscripciones, sus efectos, quiénes se encuentran obligados y legitimados para realizarlas, así como las responsabilidades que genera el incumplimiento a la obligación de inscripción.

Inscripción de los actos de inicio del concurso e inscripción de acuerdos (Artículos 21 y 22)

Estos artículos establecen la obligación de inscribir en los Registros Públicos la resolución que declara la situación de concurso, los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores, el Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el auto judicial de quiebra, así como las resoluciones que declaran concluido el procedimiento concursal, para lo cual bastará con la presentación de copia del instrumento correspondiente, debidamente certificado por un representante de la Comisión, o quien haga sus veces.

En la Ley de Reestructuración Patrimonial no se establecía la obligación de inscribir las resoluciones que declaraban concluido el procedimiento, lo que originaba que en los Registros Públicos no se deje constancia del momento en que el procedimiento había terminado, contribuyendo esto a que los agentes económicos no cuenten con información sobre el fin del procedimiento y, por tanto, si el deudor aún continuaba gozando de la protección patrimonial que le proporcionaba la Ley.

Asimismo, se han simplificado los requisitos para la inscripción de los actos y acuerdos del concurso, de tal modo que ahora, por ejemplo, no resulta necesario que el Presidente de la Junta de Acreedores certifique las copias de los instrumentos en virtud de los cuales se solicita la inscripción.

Por otro lado, se ha querido establecer que los registradores públicos no pueden solicitar documentación adicional a la establecida en la Ley para inscribir los actos cuya inscripción se solicita.

TITULO II
PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO
CAPITULO I
POSTULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO


Inicio del procedimiento (Artículo 23)

Guardando relación con lo dispuesto en la Norma VII del Título Preliminar se reitera que los procedimientos concursales pueden ser iniciados a propio pedido del deudor o a pedido de sus acreedores.

Inicio del procedimiento a solicitud del deudor (Artículo 24)

Se establecen dos posibilidades para el inicio del procedimiento concursal a pedido del deudor: (a) cuando más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta días o (b) cuando tenga perdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

Lo anterior supone flexibilizar los requisitos de acceso al procedimiento concursal ordinario a instancia del propio deudor con el objeto de no esperar situaciones de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos tan extremas que tornen inviable cualquier viso de recuperación o reflotamiento del patrimonio en crisis.

Sin embargo, un aspecto significativo es que en la solicitud el deudor deberá expresar la petición de reestructurar o liquidar su patrimonio, siendo la liquidación directa la única alternativa si se presentan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores a todo el capital social pagado.

De alguna forma se quiere incentivar o favorecer el ingreso oportuno de empresas viables. Esto se traduce con la idea del "usuario responsable", aquél que usa el sistema concursal a tiempo, en salvaguarda de su patrimonio, pero también como una actitud sincera y responsable frente a sus acreedores.

Un aporte adicional establecido en el presente artículo está referido a los requisitos adicionales, además de los señalados en el párrafo precedente, que deben cumplir las personas naturales, las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas, a efectos de que puedan ingresar al procedimiento concursal ordinario.

En ese sentido, la norma prescribe que más del 50% de los ingresos de tales sujetos de derecho se deriven del ejercicio de una actividad empresarial desarrollada directamente y en nombre propio o que más de los dos tercios de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por ellos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las mismas.

Lo anterior supone restringir en cierta medida el ingreso al sistema de sujetos de derecho distintos a personas jurídicas, por cuanto las disposiciones de la presente Ley se orientan a contenidos corporativos que implican decisiones de carácter empresarial y que, por tanto, se aleja del tratamiento de crisis que puede otorgarse a personas o entes de naturaleza distinta a los mencionados.

Documentos anexos a la solicitud (Artículo 25)

Un tema importante regulado en la presente disposición es el referido a la reducción de la asimetría informativa. En efecto, se ha comprobado que en la mayoría de los procedimientos concursales los acreedores concurren con escasa o nula información acerca de la situación societaria y financiera del deudor. Ello obedece principalmente a la negligencia mostrada por estos últimos a la hora de proporcionar información relevante a sus acreedores. En vista de ello, se producen dos efectos contraproducentes: (a) la Junta de Acreedores carece de incentivos para tomar una decisión y (b) las decisiones que puedan tomar las Juntas de Acreedores tienen probabilidades mayores de devenir en ineficientes. Para garantizar que la decisión del destino que se tome, sea eficiente y en tiempo oportuno, la información que refleje la realidad del negocio resulta fundamental.

Lo acotado precedentemente ha merecido particular atención en la Ley, razón por la cual se ha impuesto la obligación al deudor de acompañar a su solicitud un resume ejecutivo en el que se expliquen las causas que motivan el inicio del procedimiento, la viabilidad económica de sus actividades, de proponer su reestructuración y los medios a su alcance para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo, se detalla con suma precisión la documentación e información que se encuentra obligado a anexar a la solicitud presentada, todo ello, con el objeto de brindar información idónea a los acreedores que les permita tomar una decisión eficiente.

Inicio del procedimiento a solicitud de acreedores (Artículo 26)

Esta disposición sigue a aquella referida al inicio del procedimiento a solicitud de acreedores contemplada en la Ley de Reestructuración Patrimonial. Así la condición del crédito del acreedor o acreedores solicitantes debe implicar que éstos se encuentren vencidos e impagos por más de treinta días calendario y que superen un monto equivalente a cincuenta Unidad Impositivas Tributarias. Además, se hace hincapié que el desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la solicitud, luego de emplazado el deudor, no impedirá la continuación del procedimiento. Ello, con el objeto de evitar el arreglo individual entre el deudor y un acreedor determinado en perjuicio del resto de acreedores solicitantes del concurso.

Conviene señalar que no procede promover el concurso de deudores a pedido de acreedores que ya cuentan con garantías. La idea es que en tales casos, el acreedor ejerza los beneficios que le otorga gozar de una garantía real o personal en respaldo de su crédito, antes que movilice la maquinaria concursal con el mismo objeto. Lo anterior se daría salvo que el proceso de ejecución de garantías resulte infructuoso, por lo que antes esa situación sí estaría legitimado el acreedor para solicitar el inicio del procedimiento.

Otro aspecto importante es que tampoco procedería el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario en los casos que el deudor se encuentre tramitando su disolución y liquidación vía la Ley General de Sociedades. No debe olvidarse que, en ciertas ocasiones, la liquidación a través de la Ley General de Sociedades puede resultar más eficaz y menos onerosa que el uso del concurso (sobretodo partiendo del número de acreedores y activos que pudiera tener la empresa deudora) por lo que no debe limitarse esta opción sino, por el contrario, apoyarla cuando su uso sea más eficiente.

Emplazamiento al deudor (Artículo 27)

Esta disposición trae dos asuntos importantes: (a) la perentoriedad del plazo conferido al deudor emplazado para que se apersone al procedimiento y conteste el requerimiento de pago y (b) la obligación del emplazado, como requisito de admisibilidad, de presentar información y documentación relevante a ser tomada en cuenta de difundirse el concurso. Esto último obedece a que los procedimientos concursales que presentan la mayor cantidad de asimetría informativa son justamente aquellos iniciados a petición de acreedores, dado que en tales casos no se generaron incentivos para que el emplazado proporcione información a la autoridad concursal. Con esta nueva disposición para evitar la apertura del concurso y su difusión, el emplazado sí se va a ver compelido a brindar información, alguna de la cual podría ser declarada reservada por la Comisión.

Apersonamiento al procedimiento (Artículo 28)

La Ley ordena las alternativas de apersonamiento al procedimiento con que cuenta el emplazado. De esta manera, ante un requerimiento de pago puede: (a) pagar el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento, pudiendo incluso consignar el pago en caso el acreedor se niegue a recibirlo, (b) ofrecer pagar el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento, siendo en este supuesto los acreedores los llamados a aceptar o rechazar tal propuesta, (c) oponerse a la existencia, origen, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos materia del emplazamiento y (d) allanarse a la solicitud.

Dadas esas alternativas de apersonamiento, los supuestos bajo lo cuales se podrá declarar el inicio del concurso son:

(a) Cuando el acreedor rechace el ofrecimiento de pago formulado por el emplazado.

Como puede observarse, la presente disposición excluye el instituto de la acreditación de solvencia previsto en la Ley de Reestructuración Patrimonial. La razón obedece al uso dilatorio y poco efectivo que en la práctica se dio a la denominada prueba de solvencia, la cual se fue constituyendo como un mecanismo de "último recurso" de aquellos deudores que no podían efectuar una propuesta de pago seria y carecían de solvencia patrimonial. En cierta forma, lo que se busca es fortalecer la protección del crédito cuando los deudores emplazados se encuentren en incapacidad de seguir algunas de las acciones referidas precedentemente.

(b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada o improcedente. Esto quiere decir que los argumentos brindados por el emplazado no han podido desvirtuar las condiciones del crédito de los solicitantes. Conviene advertir que la Ley prevé la posibilidad de la pretensión subordinada, lo que implica que en este supuesto se presente en simultáneo una oposición y un ofrecimiento de pago. En ese supuesto, establece la norma bajo comentario, la Comisión se pronunciará en el mismo acto sobre ambas pretensiones.

(c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos materia del emplazamiento y se allana a la solicitud.

(d) Cuando el emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas antes referidas, dentro del plazo perentorio previsto en la Ley.

Siguiendo la lógica del artículo 24º en el extremo relativo a la liquidación directa e irreversible, se declarará la disolución y liquidación del emplazado, ahora concursado, cuando se presentan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores al total de su capital social pagado.

Compensación de créditos en la oposición (Artículo 29)

La Ley establece que frente a un pedido de inicio de concurso, el emplazado puede oponer al solicitante las obligaciones que mantiene frente a ésta a efectos de facultar a la autoridad concursal a pronunciarse sobre la existencia, cuantía y exigibilidad de los créditos materia de emplazamiento, efectuando una compensación de créditos conforme a las reglas establecidas en el Código Civil.

La Ley de Reestructuración Patrimonial no otorgaba expresas facultades a la autoridad concursal para realizar compensaciones de créditos en el marco de los procedimientos concursales a su cargo. Con la modificación presentada en la Ley se reconoce que la oposición a un pedido de inicio de concurso no sólo es factible cuando se acredita que los créditos materia de emplazamiento no reúnen los requisitos exigidos, sino que además, resulta procedente la oposición cuando se hacen oponibles en el procedimiento las obligaciones generadas de las relaciones contractuales mantenidas entre el deudor y su acreedor, garantizando el pleno ejercicio del derecho de defensa para el emplazado.

Ejecución del apercibimiento dictado en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil (Artículo 30)

Los procedimientos de insolvencia derivados de la aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil han demostrado ser altamente ineficientes: los costos administrativos involucrados, la poca información que se maneja del deudor y la falta de decisiones de las Juntas de Acreedores, han cargado a la autoridad concursal y a los particulares que sí se comportan con diligencia y eficiencia, los resultados de esta deficiente regulación.

Ello, desacredita el sistema y la labor de la autoridad concursal, generando en el mercado mayores inseguridades, por cuanto el mensaje es que en tales supuestos el incumplimiento de obligaciones y la posterior insolvencia va a producir más desventajas que beneficios. La propuesta formulada por la Ley en este supuesto se dirige a que en sede judicial el apercibimiento involucre la liquidación del patrimonio del deudor y la Comisión solamente proceda a publicar tal estado y convocar a sus acreedores, dentro de un procedimiento de costos y fases reducidas.

Obligación del deudor de presentar información (Artículo 31)

Esta disposición reitera la obligación del deudor de presentar a la Comisión la totalidad de información y/o documentación prevista en la Ley. Esto, atendiendo a que la falta de información en el procedimiento repercute en la imposibilidad de que se tomen decisiones rápidas e introduce el riesgo de que se tomen acuerdos ineficientes, con lo cual deudores y acreedores terminan pagando el costo de haber presentado escasa información al inicio del procedimiento.


CAPÍTULO II
DIFUSION DEL PROCEDIMIENTO


Difusión del procedimiento (Artículo 32)

La Ley ha mantenido la difusión del procedimiento concursal a través de la publicación del acogimiento de los deudores al Procedimiento Concursal Ordinario en el diario oficial El Peruano, una vez que la resolución que dispone el estado o situación de concurso haya quedado consentida o firme.

El plazo para que los acreedores del deudor se presenten a concurso se ha extendido a treinta días hábiles. La extensión del plazo mencionado obedece a las nuevas consecuencias fijadas en el supuesto de acreedores tardíos, tema que se analizará posteriormente.

Acumulación de procedimientos concursales (Artículo 33)

La norma mantiene la posibilidad que proceda la acumulación de un procedimiento a otro en los casos en los que se tramiten paralelamente dos o más procedimientos concursales de igual naturaleza ante un mismo deudor. La acumulación procede a partir de la publicación del acogimiento de un deudor en el diario oficial "El Peruano" De esta manera, los demás procedimientos concursales tramitados por la autoridad administrativa contra el mismo deudor, deberán ser acumulados al primero cuyo acogimiento al procedimiento concursal fue publicado y tramitarse como una solicitud de reconocimiento de créditos.

Apersonamiento de acreedores al procedimiento (Artículo 34)

La Ley está orientada a disminuir los costos de transacción en los procedimientos concursales así como a procurar que el trámite de los mismos sea más eficiente y expeditivo, con ello se busca que los acreedores actúen diligentemente al interior del procedimiento, presentándose a concurso dentro del plazo de treinta días hábiles desde que se produjo la difusión del mismo, a través de la publicación en el diario oficial El Peruano. La Ley faculta que sean estos únicos acreedores quienes --en tanto obtengan sus respectivos reconocimiento de créditos-- los que puedan participar en la Junta con derecho a voz y a voto.

La Ley amplía el plazo a treinta días hábiles para que los acreedores se apersonen al procedimiento. Los acreedores que se presentan solicitando el reconocimiento de sus créditos después del plazo de treinta días hábiles de iniciado el concurso, o los acreedores que presenten solicitudes de ampliación de créditos en fecha posterior al plazo aludido, serán considerados acreedores tardíos y carecerán de derecho a voz y voto en las Juntas.

A lo largo del procedimiento únicamente participarán con derecho a voz y a voto los acreedores cuyas solicitudes de reconocimiento de créditos fueron presentadas dentro del plazo establecido en la norma. Ello con el fin de lograr que la composición de la Junta de Acreedores refleje ya no al máximo el universo de acreedores que la compone, sino que esté conformada a lo largo de todo el procedimiento, únicamente por los acreedores que se presentaron a concurso oportunamente, manteniéndose así seguridad en los acuerdos adoptados por la Junta, y reduciéndose los costos de transacción de los procedimientos, debido a que desde el inicio los acreedores van a tener conocimiento de la conformación de la Junta y, por tanto, en quienes va a recaer la toma de decisiones.

Sin embargo, la Ley no ha dejado de regular el supuesto de los acreedores que se presenten de manera tardía o los que soliciten la ampliación de sus créditos fuera del plazo establecido en la norma, quienes lograrán obtener el reconocimiento de sus créditos por parte de la autoridad concursal, siguiendo el principio según el cual los efectos de los procedimientos concursales alcanzan a todos los acreedores del insolvente. De esta manera la Ley no les está recortando el derecho de obtener un pronunciamiento administrativo sobre la cuantía de sus créditos ni mucho menos de cobro sobre los mismos.

La norma establece una precisión respecto a los acreedores cuyos créditos se presentaron dentro de plazo (que les permite intervenir con derecho a voz y a voto en las juntas), pero que hayan sido declarados contingentes, estableciendo que cuando se haya definido la controversia del crédito, la Comisión se pronunciará al respecto y dichos acreedores podrán participar en las Juntas correspondientes con derecho a voz y a voto.

Finalmente, la norma precisa que en los casos en que se invoque la cesión de titularidad de créditos en los concursos iniciados, los nuevos titulares de los créditos podrán participar en las Juntas con los mismos derechos atribuidos al acreedor original. Esto atendiendo a que el cambio de titularidad corresponde a un crédito reconocido de manera oportuna.

Intervención temporal en la administración del deudor (Artículo 35)

Esta medida busca evitar una probable descapitalización de la empresa y atiende a una preocupación legítima de los acreedores sobre la gestión que realiza el deudor entre el periodo que va del inicio del concurso hasta la designación del administrador o del liquidador por la propia Junta de Acreedores.

En ese sentido, se plantea el uso de las medidas autosatisfactivas para que cualquier acreedor reconocido pueda solicitar al juez civil el cambio de la administración del deudor sujeto a concurso. A tales efectos, y por la importancia de la acción, se plantean requisitos que debe cumplir el acreedor solicitante para que el juez proceda con ello, entre estos la contracautela de naturaleza real o personal.

Cabe mencionar que la resolución judicial es apelable sin efectos suspensivos, esto para no entorpecer o dilatar la aplicación de la esta medida que por naturaleza es muy urgente. Además, se establece un plazo de caducidad dado por el desapoderamiento efectivo del deudor, esto es, cuando la Junta de Acreedores designa su administrador o liquidador, según el caso.

Inexistencia de concurso (Artículo 36)

El procedimiento concursal se justifica en tanto exista una pluralidad de acreedores que puedan tomar acuerdos en el seno de las Juntas, por ello la norma establece como causal de conclusión del procedimiento concursal la falta de una pluralidad de acreedores, es decir cuando no se presente más de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo de treinta días hábiles de iniciado el concurso, o cuando se presentara más de una solicitud, pero éstas hayan sido denegadas por la autoridad concursal. En tales supuestos la Comisión declarará el fin del procedimiento por inexistencia de concurso.

En los casos en que se configure el supuesto de inexistencia de concurso en un Procedimiento Concursal Ordinario derivado del artículo 703 del Código Procesal Civil, la Comisión designará de oficio un liquidador, siguiendo las reglas del procedimiento de disolución y liquidación conducido por la Comisión.

CAPÍTULO III
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS


Calificación de los créditos (Artículos 37 y 38)

Se replantea el procedimiento de reconocimiento de créditos, con el fin de agilizar el procedimiento concursal, permitiendo de este modo que los acreedores puedan tomar una decisión oportuna sobre el destino del patrimonio del deudor concursado. Lo anterior, toda vez que la experiencia ha demostrado que uno de los principales problemas para la administración de los procedimientos concursales es la falta de celeridad en la emisión de la resolución de las solicitudes de reconocimiento de créditos.

Para ello se ha tomado en cuenta parte del esquema del procedimiento de reconocimiento de créditos del procedimiento transitorio, toda vez que éste demostró cierta efectividad. Sin embargo, debe indicarse que, debido a que el diseño de dicho procedimiento, mostraba algunas deficiencias se han introducido algunos cambios para dotarlo de mayor seguridad.

En tal sentido, se diseña un procedimiento de reconocimiento de créditos que se desarrolla básicamente del modo siguiente:

1. Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaría Técnica citará al deudor, de haberse apersonado al procedimiento, con el objeto de que se pronuncie respecto de las solicitudes de reconocimiento de créditos dentro del plazo de diez (10) días hábiles.

2. De existir coincidencia entre lo declarado por el deudor y lo solicitado por el acreedor, la Secretaría Técnica procederá a emitir las resoluciones de reconocimiento de crédito respectivas, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados desde el pronunciamiento del deudor.

3. Luego, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles al vencimiento del plazo antes referido, la Secretaría Técnica publicará en su local, un aviso detallando, de manera resumida, el contenido de sus resoluciones.

4. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación del aviso, cualquier acreedor podrá ejercer su derecho de oposición frente a dichas resoluciones ante la Comisión.

5. Sin perjuicio de lo anterior, en los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y en aquellos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de los mismos, el reconocimiento de los créditos solamente podrá ser efectuado por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legitimidad y cuantía por todos los medios, luego de lo cual emitirá pronunciamiento.

Así, la Ley introduce la conciliación de créditos entre acreedor y deudor como un mecanismo que busca dotar de celeridad a los procedimientos de reconocimiento de créditos, creando incentivos para que los acreedores y el deudor desarrollen conductas que contribuyan a dicho fin La experiencia ha demostrado que, en mucho casos, el deudor muestra interés por conciliar, debido a que es consciente que ello facilitará la labor de la Comisión y permitirá que la junta de acreedores se reúna prontamente.. Con tal objeto, también se fijan plazos para las distintas actuaciones del procedimiento, tanto para la Comisión como para las partes. Asimismo, se promueve la acumulación de las solicitudes de reconocimiento de créditos de igual naturaleza para simplificar aún más esta fase del procedimiento.

Pero si bien se privilegia la conciliación de créditos, ello no impide que los acreedores --principales interesados en que la Junta de Acreedores refleje la realidad de pasivos del deudor-- puedan discrepar con la resolución de la Secretaría Técnica. Por otro lado, también existe la posibilidad de que la Comisión efectúe un control ex post de lo declarado por las partes, toda vez que se ha establecido como requisito para solicitar el reconocimiento de créditos, la presentación de la documentación que acredite la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los mismos.

De esta forma, el esquema tradicional de reconocimiento de créditos pasa a ser residual. Ello, sumado a la posibilidad de un control ex post de los créditos constatados o conciliados y el derecho de oposición de los acreedores, garantiza la seguridad y celeridad de los procedimientos y la participación en Junta de los legítimos acreedores del deudor.

Documento sustentatoria de los créditos y créditos contingentes (Artículo 39)

Por otro lado, al igual que el artículo 23º de la Ley de Reestructuración Patrimonial, el artículo 39º de la Ley establece algunas pautas para el reconocimiento de créditos, siempre que los mismos se sustenten en ciertos documentos que por su naturaleza proporcionan certeza sobre el origen legitimidad, existencia y cuantía de los mismos. Así, se privilegian las declaraciones o autoliquidaciones presentadas por el deudor ante entidades administradoras de tributos o de fondos previsionales, sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, y títulos valores siempre que la cuantía se desprenda del tenor de los mismos.

Cabe señalar que algunos administrados han pretendido limitar la labor de verificación de créditos que corresponde a la Comisión, cuando los créditos que invocaban se sustentaban en algunos de los referidos instrumentos, entendiendo que la Comisión se encontraba obligada a reconocerlos por su sola presentación. Sin embargo, no merituaban que el artículo 23º de la Ley de Reestructuración Patrimonial, así como lo hace la presente disposición, establecen presunciones relativas para el reconocimiento de los créditos, y que la Comisión, cuando existan elementos que le hagan presumir una posible simulación de obligaciones (por citar un caso), tiene el deber de iniciar un procedimiento de investigación tendiente a determinar la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los créditos, por todos los medidos a su alcance, tal como lo dispone un precedente de observancia obligatoria dictado por la Sala de Defensa de Competencia del Tribunal del INDECOPI Resolución Nº 079-97-TDC-INDECOPI emitida el 24 de marzo de 1997por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, en el procedimiento de declaración de insolvencia de Compañía Industrial Oleaginosa S.A. - CINOLSA, la misma que incorpora el siguiente precedente de observancia obligatoria:


"Para efectos de la verificación a cargo de la autoridad administrativa, los acreedores podrán presentar la documentación que sustente los créditos invocados que consideren pertinente.

Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada autoridad la documentación presentada no resulte suficiente, o cuando existan elementos que le hagan presumir una posible simulación de obligaciones, o cuando se detecte la posible existencia de vinculación entre la deudora y su acreedor, se debe verificar, necesariamente, el origen del crédito, investigando su existencia por todos los medios.

Cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la literalidad del título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y economía de los procedimientos administrativos.

Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe necesariamente investigar la relación causal, es decir, el origen del crédito, para determinar su legitimidad.

En este caso, el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación.

Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar la existencia de un vínculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este caso es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma legítima".

.

Dicha regla no resulta aplicable en el caso de créditos sustentados en sentencias o laudos arbitrales, en los que la Comisión se pronunciará en función de lo resuelto por la autoridad judicial y arbitral. Sin perjuicio de lo cual, la Comisión cuenta con las atribuciones para, en representación de los intereses de los acreedores, iniciar un procedimiento judicial orientando a que declare la nulidad de cosa juzgada, por considerar que existen elementos de juicio suficientes o nuevas pruebas que generen dudas acerca de la existencia y origen de los créditos reconocidos en la sentencia o en instrumento con valor de cosa juzgada, que es presentado como sustento de los créditos. Dicha atribución será analizada con mayor detalle cuando se justifique algunos cambios introducidos al artículo correspondiente.

Por otro lado, con mayor precisión, en esta Ley se indica que serán declarados como contingentes, aquellos créditos en los que se encuentre en discusión su existencia, origen, legitimidad o cuantía, y el asunto controvertido sólo pueda dilucidarse en el fuero judicial, arbitral o administrativo, por ser una competencia exclusiva de la autoridad a cargo. Del mismo modo, a las cartas fianza no ejecutadas y cartas de crédito se les da también este carácter de contingente, toda vez que, mientras no venza el plazo para su honramiento, existe una expectativa de pago y, por consiguiente, de constitución de un nuevo acreedor.

Calificación de créditos laborales (Artículo 40)

Se otorga la facultad a la Comisión de aplicar el principio de primacía de la realidad reconocido ampliamente por el derecho laboral. Es ese sentido, la legislación concursal no desconoce la realidad de muchos trabajadores que, en sede administrativa, no podían ver cautelados sus créditos por aspectos de índole formal.

Orden de preferencia de los créditos (Artículo 42)

El carácter privilegiado de un crédito consiste en una ruptura o una excepción del principio general de igualdad de trato de los acreedores, que se produce cuando la ley concede a un acreedor la facultad de cobrar con preferencia de los demás, a los que se llama por esto acreedores ordinarios, sobre el producto obtenido con la realización de los bienes del deudor o de algunos de ellos DIEZ - PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las relaciones obligatorias. Cuarta Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996, Tomo II, Pág. 751.
. La preferencia en el pago de determinados créditos se encuentra regulada tanto en la legislación concursal como extraconcursal.

En lo que respecta al orden de preferencia, las modificaciones introducidas son las siguientes:

1. Se incluye dentro del primer orden de prelación a los créditos por aportes impagos de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, así como los de cualquier otro régimen previsional creado por ley. Resulta lógico pensar que si dentro del primer orden de prelación se encuentran los créditos por aportes impagos del Sistema Privado de Pensiones y los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, también deben recibir igual trato los créditos de regímenes previsionales alternativos a los últimos mencionados.

2. Se establece un tope en el rango que corresponde a los acreedores alimentarios ascendente a una (1) Unidad Impositiva Tributaria. Ello, con la finalidad de no desnaturalizar el uso de los procesos de alimentos con la intención de conseguir mayor participación en la masa concursal. El saldo restante del crédito, si superase el monto anterior, también es reconocido, pero en quinta prelación.

3. En lo que respecta al tercer orden de prelación se establece la obligación de que las garantías o medidas cautelares sean inscritas en el registro correspondiente antes de la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32º de la Ley, siempre que resulte susceptible de ello, para que de este modo sean oponibles a la masa de acreedores.

Sobre el particular, es necesario precisar que, de conformidad al artículo 2012 del Código Civil

CODIGO CIVIL
"Artículo 2012°.- Principio de publicidad.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones".

, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que todas las personas tienen conocimiento del contenido de las inscripciones de los Registros Públicos.

Este artículo, consagra el principio de publicidad, el cual permite que un contrato que es celebrado entre dos o más partes y que sólo afecta a las mismas, pueda ser oponible a terceros, si es que dicho contrato se inscribe en Registros Públicos. El artículo en mención, hace referencia a una presunción absoluta, de tal modo, que las inscripciones registrales son oponibles a terceros aún cuando no se haya tenido conocimiento de las mismas.

En este orden de ideas, dado que la preferencia de los créditos implica que los de un orden anterior excluyen a los de un orden posterior, según la prelación establecida en la Ley; para que a determinados créditos se les otorgue el tercer orden de preferencia, y puedan oponer dicho orden a terceros, como a los acreedores titulares de créditos del cuarto y quinto orden de preferencia, las garantías que respaldan los referidos créditos deberán inscribirse en los Registros Públicos a nombre del titular de los créditos garantizados.

Cabe destacar que, en caso se ceda a un tercero el crédito así como la garantía reconocida en el procedimiento concursal, no será exigible el requisito de temporalidad antes mencionado para la oponibilidad de la garantía, bastando sólo que se demuestre la inscripción. Por ejemplo, imaginemos que "A" mantiene créditos garantizados con hipoteca frente a la empresa concursada "X", los cuales son reconocidos por la Comisión en el tercer orden de prelación. Para habérselos reconocidos en dicho orden de prelación la autoridad concursal debió verificar que la hipoteca sea inscrita en el registro antes de la fecha publicación a que se refiere el artículo 32º de la Ley. Además, imaginemos que "A" decide ceder los créditos --incluido garantía-- a "B". En este caso, para que "B" oponga la garantía cedida a la masa de acreedores resultaría absurdo exigir que la garantía sea inscrita antes de la fecha referida, toda vez que la cesión se produjo con posterioridad. Como se dijo al comienzo de este párrafo será suficiente que "B" demuestre la inscripción, independientemente de la fecha de la misma.

3. Por otro lado, un defecto del que adolecía el régimen anterior era que los acreedores que contaban con el tercer orden de preferencia podían perder su privilegio en el caso que el liquidador, ya sea por ausencia de bienes libres de gravamen o por ser bienes cuya liquidación era más sencilla o de mayor valor, transfería bienes gravados para pagar créditos de primer o segundo orden de preferencia.

En tal sentido, por este defecto legal se perjudicaba a acreedores que por su grado de diligencia habían obtenido el derecho a un pago preferente, situación que era claramente injusta y contraria a los principios del concurso.

En atención a ello, es que la Ley contempla que los acreedores que cuenten con el tercer orden de preferencia no pierden dicho privilegio en el caso que se hayan pagado créditos de ordenes anteriores con el producto de la realización de los bienes respecto de los cuales recaen sus gravámenes.

 

CAPITULO IV
JUNTAS DE ACREEDORES


Los acreedores, principales interesados en la marcha del procedimiento, son los encargados de conducir el mismo y los llamados a tomar las decisiones que permitan resolver la crisis en la forma que más se adecue a sus intereses. Dichas decisiones en el marco de un procedimiento concursal se toman en el seno de una Junta de Acreedores.

En tal sentido, resulta de suma importancia que los acreedores puedan reunirse en Junta de una manera rápida y sencilla, ya que ello incrementa la posibilidad de adoptar decisiones eficientes.

En este orden de ideas, resulta relevante que los acreedores conozcan lo antes posible el momento en que se instalará la Junta de Acreedores, es decir, el momento en que la Comisión pondrá en manos de los acreedores la conducción del procedimiento.

En este punto, la Ley ha introducido reformas que buscan superar algunos problemas de la Ley de Reestructuración Patrimonial, ya que con dicha norma las Comisiones no contaban con plazos perentorios para disponer la convocatoria a Junta, lo que implicaba que los acreedores se encuentren imposibilitados de conocer el momento en el que la Comisión dispondría la convocatoria. De igual modo, dicha normativa permitía que las Comisiones convoquen a Junta en términos extensos, creando con ello incertidumbre e inseguridad en los acreedores respecto de la fecha en que el procedimiento y la toma de decisiones sería puesta en sus manos.

Convocatoria a instalación de Junta de Acreedores (Artículo 43)

Con la finalidad de contribuir a que los acreedores cuenten con información oportuna acerca de las fechas programadas para que la Junta se instale, es que se han establecido plazos cortos y perentorios a las Comisiones para que, una vez que la Secretaría Técnica haya publicado los créditos que ha reconocido, disponga la convocatoria a Junta de Acreedores y ordene la publicación del aviso correspondiente.

De otro lado, con la finalidad adicional de abaratar los costos del procedimiento, es que se ha establecido que la convocatoria a instalación de Junta solamente se debe publicar en el diario oficial "El Peruano".

En otro aspecto, la experiencia ha demostrado que los acreedores frecuentemente se reúnen en la última convocatoria a Junta porque en ella los quórum exigidos tanto para su instalación como para la toma de decisiones son menores, y no tanto por el hecho de necesitar un mayor lapso para analizar información o concertar algunas decisiones. En tal sentido, con el objeto de brindarle mayor celeridad al procedimiento, la Ley ha limitado a dos las convocatorias a instalación de la Junta de Acreedores.

Participación del representante de la Comisión (Artículo 44)

La Ley de Reestructuración Patrimonial establecía que las Juntas de Acreedores se encontraban supervisadas por INDECOPI, a través de la obligatoria participación de un representante de la Comisión que se encargaba de verificar los quórums de instalación y las mayorías requeridas por Ley para la adopción de acuerdos. Asimismo, correspondía al INDECOPI resolver en sede administrativa todas las impugnaciones de los acuerdos de Junta de Acreedores que se pudieran interponer. De este modo, la legislación anterior consagraba un control anterior y un control posterior de las formalidades de instalación y de los acuerdos de la Junta de Acreedores.

Dicho esquema, sustentado en una mayor intervención del Estado en la supervisión de las Juntas de Acreedores, supone elevados costos de administración del procedimiento que deben ser asumidos por las partes involucradas en la situación de crisis patrimonial.

Así, para toda reunión de Junta de Acreedores se debía coordinar con la Comisión para que en dicha sesión se encuentre presente su representante, lo que muchas veces ocasionaba que la Junta se reúna de forma inoportuna, ya que la carga procesal ocupaba gran parte del tiempo del representante de la Comisión, impidiéndole atender las Juntas en los plazos requeridos por los acreedores.

Por otro lado, en muchos casos los temas a ser tratados en Junta eran meramente informativos o muy sencillos, de tal modo que no resultaba indispensable la presencia del representante de la Comisión. En estos casos, la exigencia legal de que el Representante de la Comisión se encuentre presente en la Junta de Acreedores creaba costos innecesarios que impedían su realización oportuna.

La intervención del Estado supervisando el desarrollo de todas las Juntas de Acreedores, encontraba justificación en la necesidad de evitar acuerdos ilegales o acuerdos abusivos. Sin embargo, como ya se explicó, en la gran mayoría de Juntas, a razón de los temas a ser tratados, era muy poco probable que los acreedores puedan tomar este tipo de acuerdos. Además, la circunstancia de encontrarse ante un acuerdo ilegal o abusivo, podría muy bien encontrar remedio a través de un control posterior administrado siempre por el INDECOPI (mecanismo ya existente de impugnación de acuerdos de Junta de Acreedores).

Por ello, con relación a la participación del representante de la Comisión en las Juntas de Acreedores, con el fin de procurar una mayor privatización del procedimiento concursal, y brindarle flexibilidad y celeridad, es que se ha establecido que la presencia del representante de la Comisión en Juntas de Acreedores es obligatoria solamente en aquéllas donde se trate la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación y sus modificaciones, temas que por su relevancia y complejidad justifican que el representante de la Comisión asista y pueda desarrollar una función preventiva de control de legalidad.

Facultades del representante de la Comisión en Junta de Acreedores (Artículo 45)

Mediante la presente norma se ha establecido que en las Juntas donde sea necesaria la participación del representante de la Comisión, éste participará con derecho a voz pero sin voto, y estará a cargo de verificar el cumplimiento de los quórum de instalación y las mayorías exigidas en la Ley en la adopción de los acuerdos.

Ahora, a diferencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial, el representante de la Comisión no se encuentra obligado a verificar la validez de los acuerdos tomados, ni se le ha otorgado la facultad de informar a la Junta de Acreedores respecto de la ilegalidad que pudieran contener las propuestas sometidas a consideración de los acreedores.

Asimismo, se establece que en las Juntas de Acreedores donde no participe el representante de la Comisión, la responsabilidad de verificar el cumplimiento de los quórum de instalación y las mayorías exigidas por Ley para la toma de acuerdos le corresponde al Presidente de la Junta.

Esta función del Presidente de la Junta de Acreedores se hace posible, toda vez que, de acuerdo a la nueva regulación, la relación de acreedores hábiles para participar en Junta será siempre la misma, habiendo sido definida ésta por la Comisión en la instalación de la Junta.

En el supuesto antes señalado, se establece que la responsabilidad de elaborar las actas de Junta y llevar el listado de acreedores que intervendrán en la reunión le corresponde al administrador o liquidador, según corresponda.

Participación de acreedores con posición determinante (Artículo 49)

La participación de los acreedores en el concurso no solamente supone un derecho y un sinnúmero de facultades de decisión al interior de la empresa o patrimonio concursado, sino también una responsabilidad frente al resto de acreedores del concurso.

En algunos casos se ha detectado que algunos acreedores importantes, en lo que a porcentaje de participación se refiere (por ende, en la decisión final) no toman posiciones claras respecto del devenir del procedimiento, lo cual puede significar truncar acuerdos que resultan vitales para la definición de la continuación del deudor en el mercado.

Por esta razón, así como se otorgan facultades específicas, también se impone a los acreedores con posición determinante en la adopción de acuerdos cargas mínimas. Lo anterior, supone que todo acreedor cuyo porcentaje de crédito resulte determinante para la adopción de un acuerdo que tuviese una posición contraria a la continuación de actividades del deudor o a la celebración de un Plan de Reestructuración o de un Acuerdo Global de Refinanciación, deberá sustentar, bajo sanción de nulidad del acuerdo, su posición ante la Junta, debiendo constar en actas cada uno de sus fundamentos. Asimismo, se prevé que la abstención, el voto en contra o la adhesión a la posición de un tercer acreedor no serán suficientes para eximir al acreedor de la obligación aludida.

De esta forma, los temas aludidos, esenciales para definir la continuidad del deudor, deberán ser merituados debidamente por todos los acreedores, principalmente aquéllos que, al tener mayor participación en la decisión (por tener más créditos reconocidos) tienen también mayor responsabilidad en el trámite concursal y compromiso frente al resto de acreedores. Se señala, además, que la conducta evasiva en la fundamentación dará lugar a la imposición de multas contra tal acreedor.

Instalación de la Junta de Acreedores (Artículo 50)

Con el objeto de permitir que los acreedores puedan tomar rápidamente las decisiones que les corresponden, es que la Ley expresamente ha ampliado el número de decisiones que pueden tomar. Así, en la Junta de instalación los acreedores podrán desde nombrar autoridades hasta aprobar el Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación.

Asimismo, en esta parte la Ley ha modificado radicalmente el trámite a seguir en los procedimientos concursales iniciados en virtud del artículo 703 del Código Procesal Civil o de liquidación directa por disposición de la Ley. Así, se ha establecido que en estos procedimientos la Junta será convocada para instalarse en única convocatoria con los acreedores asistentes, para decidir básicamente acerca de la elección del liquidador y de la aprobación y suscripción del Convenio de Liquidación.

En principio la liquidación en cuestión es irreversible, sin embargo, podría modificarse este destino siempre que la Junta efectúe las acciones que permitan al patrimonio en crisis dejar el estado de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos que fueron las causales de tal liquidación, lo cual debe demostrarse ante la autoridad concursal. Así, una capitalización de acreencias o una inversión importante de los accionistas pueden ser el punto de inicio para una reestructuración efectiva.

En los casos tratados, si la Junta no se instalase en la fecha prevista o dentro del término de 30 días hábiles posteriores a dicha fecha no se implementa la liquidación, la Comisión designará de oficio un liquidador, siguiendo las reglas del procedimiento de disolución y liquidación conducido por la Comisión.

Elección y funciones de las autoridades de la Junta (Artículo 54)

La Ley ya no dispone que se nombre un secretario de la Junta de Acreedores. De igual modo, se establece un régimen de sucesión para dirigir las Juntas en caso el Presidente se encuentren imposibilitado de hacerlo.

Asimismo, se ha establecido que es necesario que los acreedores elegidos para asumir el cargo de Presidente y Vicepresidente, acepten el encargo en el mismo acto de su designación.

De igual modo, se ha establecido expresamente que el Presidente representa a la Junta de Acreedores y que tiene el encargo de conservar las actas de la Junta.

Formalidades, contenido, aprobación y validez de las actas (Artículo 55)

Atendiendo a los continuos problemas originados a partir de las injustificadas demoras que originaban la elaboración y aprobación de las actas de Junta, la Ley regula de modo general las formalidades, contenido, aprobación y validez de las mismas con la finalidad de establecer funciones y responsabilidades que coadyuven a un manejo más eficiente de dichos documentos.

En este sentido, la Ley expresa que en aquellas reuniones en las que no participe el representante de la Comisión, el acta debe quedar suscrita por el Presidente y el acreedor designado para tal efecto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la realización de la Junta. Asimismo, se establece que en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, copia del acta respectiva, debidamente suscrita, deberá ser presentada a la Comisión por la administración del deudor o el Liquidador, según fuera el caso, para ser incorporada al expediente respectivo.

Una medida importante es que se otorga a las actas de Junta de Acreedores, debidamente certificadas, la calidad de títulos ejecutivos respecto de la ejecución de acuerdos relacionados al nombramiento y asunción de funciones de administradores y liquidadores, lo cual serviría a los acreedores para que, vía el Poder Judicial, puedan hacer respetar los acuerdos contenidos en tales actas.

Asimismo, con la finalidad de obtener una regulación completa sobre el tema, la Ley faculta a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI para que mediante directiva regule de manera específica las formalidades, contenido, aprobación y validez de las actas de Junta de Acreedores.

Funcionamiento del Comité (Artículo 56)

La Ley ha mejorado la regulación que existía con relación al funcionamiento del Comité de Junta de Acreedores. Para empezar se amplía su número a cuatro miembros, debiendo ser todos de distinto origen, esto con la finalidad de dar mayor representación a este órgano colegiado.

Se establece que solamente se podrán elegir como miembros del Comité a acreedores que se encuentren presentes en la Junta de Acreedores. De igual modo, se ha establecido que el Presidente del Comité se encuentra obligado a informar a la Junta de Acreedores sobre los acuerdos y acciones que el Comité haya tomado.

En otro aspecto, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Sociedades para el Directorio, se ha establecido que las actas del Comité de Junta de Acreedores deben ser suscritas por tres de sus miembros, bajo sanción de nulidad de las mismas e ineficacia de los acuerdos que contienen.

Asimismo, se ha regulado de forma expresa que los acuerdos del Comité sólo pueden ser revisados por la Junta de Acreedores, lo que implica que no puedan ser revisados por la autoridad concursal. La Junta de Acreedores en tanto órgano delegante es la "instancia" adecuada para revisar los acuerdos adoptados por su órgano delegado, pudiendo revocarlos de no estar de acuerdo con los mismos.

Plazo para decidir el destino del deudor (Artículo 58)

Con el objeto de incentivar la rápida toma de decisiones, es que la Ley ha establecido plazos perentorios e improrrogables para la decisión del destino. Así, la Junta luego de instalada cuenta con 45 días hábiles para decidir el destino, caso contrario se aplicará la disolución y liquidación conducida por la Comisión.

Formas especiales de votación (Artículo 59)

Se han introducido algunas modificaciones al régimen de votación diferenciada entre acreedores no vinculados y vinculados, cuando estos últimos alcanzan más del 66,6% de los créditos reconocidos. La Ley, cuando regula este tema, se refiere a él como formas especiales de votación, por ser una terminología mucho más precisa que la utilizada en la legislación anterior.

Con respecto a este tema, se ha introducido la decisión del destino y la aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación como dos nuevos supuestos en los que se debe dar esta forma especial de votación.

CAPITULO V
REESTRUCTURACION PATRIMONIAL

El derecho concursal es una disciplina jurídica cuya finalidad se orienta a otorgar a los agentes económicos las herramientas necesarias para hacer frente a la situación de crisis que afronta el deudor común y que impide o podría impedir la satisfacción actual o futura de sus acreencias.

En efecto, conforme señala Antonio Tonón TONON, Antonio. Derecho Concursal I: Instituciones Generales. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992. PP. 9.
"cuando el deudor se halla en la imposibilidad de hacer pago frente a sus obligaciones, el ordenamiento jurídico prevé un juicio que involucra todo su patrimonio y todos sus acreedores. A este juicio se lo llama juicio concursal, procedimiento concursal o, más simplemente, concurso, porque todos los acreedores son llamados a concurrir para ser tratados en pie de igualdad a prorrata de sus respectivos créditos, salvo las preferencias de ley".

A su vez, Isabel Candelario Macías CANDELARIO MACÍAS, Isabel. "El Plan ¿Nueva Técnica Jurídica Para Un Nuevo Derecho Concursal?". En Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 1999. PP. 31.
señala que "el derecho concursal tiene como objetivo prioritario satisfacer a una pluralidad de acreedores" añade luego la citada autora que "para conseguir este objetivo pueden utilizarse varios mecanismos: el saneamiento de la empresa (conservación) o bien la liquidación ordenada del patrimonio del deudor".

El presente título comprende la regulación aplicable a aquellas situaciones en las que, dentro del marco de un Procedimiento Concursal Ordinario, los acreedores consideran que el deudor en crisis tiene posibilidades de recuperarse económica y financieramente a través del sometimiento de su patrimonio a un procedimiento de saneamiento y conservación que implique su permanencia como agente del mercado y/o de relaciones jurídicas obligatorias.

Inicio del procedimiento de reestructuración patrimonial (Artículo 60)

Tradicionalmente se ha efectuado la distinción teórica entre la reestructuración patrimonial (modalidad de procedimiento administrativo en el que se adopta en vía concursal una alternativa de solución a la crisis patrimonial del deudor que implica necesariamente su conservación como agente económico) y el Plan de Reestructuración (instrumento a través del cual se busca implementar de forma detallada los mecanismos para afrontar la referida crisis en el marco de un procedimiento de reestructuración patrimonial).

Habitualmente, lo que ha venido sucediendo de acuerdo a las distintas normas que han regido el sistema concursal peruano es que el procedimiento de reestructuración patrimonial ha contado con términos de vigencia limitados (a modo de ejemplo, la Ley de Reestructuración Patrimonial le otorga una duración máxima de un año, renovable por acuerdo de la Junta de Acreedores). Al evaluarse dicha circunstancia se ha constatado que, independientemente de las diferencias existentes entre el procedimiento y el Plan de Reestructuración, no resulta conveniente ni práctico para los partícipes en el concurso que se les imponga la obligación legal de reunirse para ratificar la existencia del procedimiento de reestructuración, pues ello encarece el mismo a través de la generación de costos de transacción adicionales.

En efecto, teniendo presente que los procedimientos concursales fueron creados como ámbitos de negociación destinados a la búsqueda de soluciones a la crisis patrimonial del deudor común y, considerando además que son fundamentalmente los acreedores quienes deben evaluar en qué oportunidades reunirse para modificar o adecuar el contenido del Plan que rige su reestructuración patrimonial, se ha dispuesto únicamente que la vigencia de tal procedimiento en ningún caso podrá ser superior al plazo establecido en el cronograma de pago de las obligaciones incorporado en el mencionado Plan de Reestructuración.

Régimen de administración (Artículo 61)

Sobre este particular, deben destacarse las siguientes modificaciones:

a) Se ha eliminado la opción de elegir a una entidad bancaria como administradora del concursado, por considerarse que dicha función no está acorde con la labor de intermediación financiera propia de tales instituciones.

b) Se ha eliminado la obligación consistente en que el directorio de la deudora se reúna cada treinta días, a efectos de dotar de mayor autonomía a dicho órgano societario, más aún teniendo en consideración que el mismo reporta sus acciones a la Junta de Acreedores.

c) Se ha previsto que la Junta pueda decidir continuar con la administración puesta por el juez civil fruto de la medida autosatisfactiva dictada al amparo del artículo 35º de la Ley.

d) Se ha previsto que, si la Junta de Acreedores opta por un sistema de administración mixta, el Presidente de la Junta tendrá la responsabilidad de informar a la Comisión acerca de la nueva estructura organizativa del concursado, precisando la identidad de la persona asignada a cada cargo. De este modo, se procura cuidar la transparencia del procedimiento y, sobre todo, la simetría informativa que permita a los acreedores y terceros interesados salvaguardar sus derechos y cumplir sus obligaciones frente al deudor; Además, de esta manera, se podrá mantener un mejor nivel de fiscalización de las actividades del concursado.

e) Finalmente, se refuerza el deber de proporcionar información periódicamente cuya responsabilidad toca a los administradores del concursado. Ello a fin de otorgar más y mejores medios de defensa de los derechos e intereses de los partícipes en el procedimiento.

Vacancia en los órganos de administración (Artículo 62)

Se amplía la posibilidad de que la Junta de Accionistas, de Asociados ú órgano equivalente del deudor efectúe propuestas para cubrir las vacantes producidas en un cargo de director, gerente o apoderado. En la actualidad eso solamente ha venido ocurriendo en casos en los que se ratifica la administración original del concursado, pero se ha considerado prudente extender dicha opción para los supuestos en que deba cubrirse una vacante de tales puestos en el marco de una administración mixta, respecto de los funcionarios designados por el órgano competente del deudor, pues de esta forma se estima que se logrará mantener la identidad del régimen elegido por el colectivo de acreedores que, en el caso del sistema de administración mixta, involucra siempre una determinada participación de representantes procedentes de la organización del concursado teniendo en cuenta su composición antes del inicio del procedimiento concursal.

Atribuciones de la Junta de Acreedores durante el procedimiento de reestructuración patrimonial (Artículo 63)

Si bien la Junta de Acreedores asume las funciones de la Junta de Accionistas u otro órgano equivalente durante la vigencia de la reestructuración y, como consecuencia de ello cuenta con atribuciones para adoptar decisiones inherentes a la organización del deudor y la modificación de sus estatutos, se ha considerado conveniente que, en tanto esos cambios no se produzcan (y contrariamente a lo que establecía la Ley de Reestructuración Patrimonial), el estatuto de la entidad sometida a la reestructuración mantenga su vigencia. De ese modo, al asumir funciones la Junta de Acreedores se contará con reglas claras concernientes al funcionamiento del deudor, lo que ayudará a simplificar las relaciones del concursado con los demás partícipes del procedimiento.

Derecho de separación de los accionistas o socios (Artículo 62)

Conforme al ordenamiento jurídico nacional, resulta válido que un accionista o socio opte por separarse de la sociedad en la que participa como propietario y que, por ende, solicite el reembolso de las acciones de las que es titular en aquella.

Sin embargo, atendiendo a que el ejercicio de tal derecho durante el transcurso de la reestructuración daría lugar a la generación de obligaciones corrientes o post - concursales de cargo de la deudora, que en principio podría motivar un cobro inmediato por parte del beneficiario de las mismas (es decir, el accionista que ejerció su derecho de separación), se ha previsto que la cancelación de tales obligaciones solamente se pueda hacer efectiva luego de concluido el pago de la totalidad de créditos comprendidos en el cronograma elaborado a tales efectos en el Plan de Reestructuración.

La razón es evidente: no se puede impedir al accionista que se aleje de la sociedad, sin embargo es notorio que el conocimiento privilegiado que ha podido tener acerca de la situación crítica del negocio antes del inicio del concurso, aunado a la autonomía y unilateralidad con las que puede ejercer su derecho de separación, motivan que se encuentre en una posición de ventaja respecto de los principales interesados en el concurso, es decir, los acreedores, por lo que se ha estimado inapropiado que aprovechándose de tal información genere nuevos pasivos respecto de la masa concursal que podrían implicar una "despatrimonialización" de la empresa, así como un agravamiento de la crisis de la deudora y de la posición crediticia de los diversos acreedores, en la cual su actuar tiene una incidencia directa.

No obstante lo anterior, cabe la posibilidad que la Junta de Acreedores permita que el cobro de los derechos de crédito del accionista que se separa se efectúe antes de la extinción del íntegro de los pasivos concursales. Para tales efectos, deberá efectuarse una votación conforme a lo previsto en el artículo 59º de la Ley, de modo tal que, en caso en el procedimiento predominaren los acreedores vinculados, el acuerdo que permita el adelantamiento en el cobro por parte del accionista separado, refleje la voluntad real de la Junta sin distorsiones originadas en la coexistencia de otros intereses ajenos a los que, en puridad, corresponden a los acreedores.

Aprobación del Plan de Reestructuración (Artículo 65)

En este punto cabe resaltar las siguientes innovaciones:

a) Se establece un plazo perentorio para que la Junta de Acreedores se pronuncie sobre la aprobación o no de la propuesta de Plan de Reestructuración de la deudora. Ello, a fin de evitar que se produzcan dilaciones en la implementación de los mecanismos de solución de crisis, que podrían resultar perjudiciales a los intereses de los acreedores, como ha venido sucediendo hasta ahora en los procedimientos de reestructuración. En ese sentido, se ha previsto que cumplido el término de ley, la Comisión procederá a iniciar un procedimiento de disolución y liquidación de la deudora.

b) Se abre la posibilidad de que la administración del deudor, a través de su representante legal, presente más de una propuesta de Plan de Reestructuración. Esta disposición encuentra su justificación en el hecho que la autonomía de la voluntad de las partes permite que, dada la realidad del concursado, sean múltiples las alternativas de solución que se planteen a fin de afrontar la situación de crisis del deudor.

Contenido del Plan de Reestructuración (Artículo 66)

Sobre el particular, debe indicarse lo siguiente:

a) Para esclarecer la naturaleza jurídica del Plan de Reestructuración, se ha consignado una definición acerca del referido instrumento. En efecto, la norma señala que el Plan es "(...) el negocio jurídico celebrado en el marco de la Junta por el cual se definen los mecanismos para implementar la reestructuración económica y financiera del deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo...".

b) Se establece que el cronograma de pago del Plan de Reestructuración deberá identificar, bajo sanción de nulidad, en forma detallada el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor Resolución Nº 0331-2000/TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI el 9 de agosto de 2000 relativa a la impugnación del acuerdo de Junta de Acreedores de Sociedad Industrial Textil S.A. - SITEX referido a la aprobación del Plan de Reestructuración de la mencionada empresa que formulara Banco Santander Central Hispano - Perú. Se señaló que, la omisión en el señalamiento de la fecha, orden y lugar de pago de los créditos involucrados "(...) determina que el mencionado cronograma no cumpla con el requisito legal de la especificidad requerida por la Ley, lo cual podría afectar la seguridad de los acreedores para hacer efectivo el recupero de sus créditos".
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c) Se establece con precisión cuáles son los alcances del pago mínimo anual del 30% de todas las obligaciones a cancelar que debe efectuarse a los acreedores de origen laboral en ejecución del cronograma de pago del Plan de Reestructuración. Esta norma trae, además, dos temas de vital importancia (i) se elimina la posibilidad de que el representante de los créditos laborales decline este pago y (ii) se indica que la citada salvaguarda a los derechos de los trabajadores comprende al íntegro de titulares de obligaciones labores que ostenten el primer orden de preferencia según la normatividad concursal y que tal pago debe efectuarse en partes iguales entre todos los acreedores.

En ese sentido, si se aplicara un criterio de pago en proporción al crédito reconocido se podría dar el caso que se favorezca exclusivamente a quienes ejercieron cargos directivos y/o de confianza que tienen un crédito laboral mayor o, en su caso, pagar montos meramente simbólicos a cierto grupo de trabajadores. Por ello, de forma complementaria, se ha precisado los alcances del pago en partes iguales, que implica que el cobro de cada acreedor se determina en función del número total de acreedores laborales reconocidos en dicha prelación.

Efectos de la aprobación del Plan de Reestructuración por la Junta (Artículo 67)

Son efectos de la citada situación, incorporados por la Ley, los siguientes:

a) Los efectos de la aprobación del Plan de Reestructuración no alcanzan a los terceros garantes o fiadores. Sin embargo existen dos excepciones, que se presentan en los siguientes supuestos:

1º Cuando las citadas personas al constituirse como fiadores o garantes del deudor hubieran previsto que los efectos del Plan de Reestructuración sí les resultan oponibles: Este caso plantea una situación atípica consistente en el hecho que el tercero garante, al asumir dicho rol, manifiesta su voluntad de excusarse o eximirse temporalmente del pago de la obligación en la eventualidad que el deudor responsable de las obligaciones materia de garantía se vea sometido a un procedimiento concursal en el que se privilegie la conservación patrimonial. Ello no implica que el tercero forme parte del procedimiento concursal, sino que, de manera voluntaria, se restringe los alcances de su responsabilidad ante el riesgo de que el deudor ingrese a concurso.


2º Cuando el acreedor beneficiario de las garantías de terceros vote a favor de la aprobación del Plan de Reestructuración: De manera equivalente a lo explicado respecto del supuesto previsto en el párrafo precedente, la implicancia que se presenta consiste en que el tercero garante o fiador se exime temporalmente del pago de las obligaciones garantizadas, entendiéndose que respecto a él las obligaciones han sido reprogramadas en idéntico término que aquellas de cargo del deudor concursado. La justificación para esta consecuencia legal está dada por el hecho que, aquellos acreedores que votan a favor de la aprobación del Plan de Reestructuración están aceptando la reprogramación y/o refinanciación de las obligaciones respecto de las que tienen un derecho de crédito, lo que motiva que resulte incoherente que tales acreedores, por otra parte, se dirijan contra los terceros garantes o fiadores respecto de las mismas obligaciones.

b) Se ha precisado que el incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor contenidas en el Plan determina la declaración de su disolución y liquidación por parte de la Comisión. De esta forma, se busca dar mayor seriedad al cumplimiento de la ejecución de Planes, así como garantía a los acreedores del cumplimiento oportuno o vías adecuados a ser utilizadas ante el incumplimiento de dicho instrumento.

c) Se ha optado por considerar que el Plan de Reestructuración no surte efectos frente al titular de garantías reales constituidas sobre bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, añadiéndose además que, en este caso, una vez aprobado el citado instrumento, el titular del derecho real estará apto para ejecutar su garantía, de ser el caso.

Al respecto, debe indicarse que, cuando un derecho real de garantía ha sido constituido sobre un bien de patrimonio del concursado pueden presentarse básicamente dos situaciones: (i) que el derecho real garantice una obligación del propio deudor o (ii) que garantice una obligación de un tercero distinto a aquél.

En el primer supuesto, al reconocer el crédito, la autoridad concursal concederá al mismo el tercer orden de preferencia conforme a lo previsto en el artículo 42 de la Ley. En tal sentido, la oponibilidad a terceros del derecho real de garantía surte efectos convirtiéndose en una preferencia que resulta oponible a los demás acreedores, toda vez que permite cobrar el crédito de manera prioritaria frente a créditos no garantizados. Ello, obviamente, siempre que no existan créditos de primer y segundo orden de preferencia. En consecuencia, ante una situación como la descrita, la oponibilidad absoluta del derecho real tiene por efecto, en el procedimiento concursal, conceder una preferencia oponible a terceros.


Sin embargo, en el segundo supuesto, cuando el derecho real de garantía asegura el cumplimiento de la obligación de un tercero distinto del insolvente, pueden generarse problemas de interpretación que, si se enfrentan de manera equivocada, podrían conducir a la pérdida del derecho real, lo cual debe evitarse en resguardo de la justicia y los derechos previamente originados a favor de los diversos sujetos de derecho.

Por otra parte, debe tenerse presente que el patrimonio concursal es el conjunto de bienes de propiedad de la empresa existente al momento en que se difunde el concurso. Por el mérito del artículo 18º de la Ley se suspenden los embargos y ejecuciones que recaigan sobre dichos bienes. Ello, con el fin de preservar ese patrimonio y así permitir una reestructuración o, en todo caso, una liquidación ordenada.

Debe notarse que es diferente la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones de la protección del patrimonio del insolvente. Si bien en ambas medidas se persigue hacer viables los acuerdos a que llegue la Junta de Acreedores, en el primer caso la medida se dirige a las obligaciones, mientras que en el otro, al patrimonio mismo.


En este contexto debe quedar claro que cuando la empresa deudora ha constituido una garantía real para asegurar el cumplimiento de obligaciones de terceros, el inicio del concurso no afecta la exigibilidad de la obligación garantizada (precisamente por ser una obligación de un tercero), pero sí puede afectar la posibilidad de ejecutar la garantía ya que el bien sobre el cual recae es parte del patrimonio concursal. Por tanto, no se trata de una obligación suspendida, pero sí de un bien que pertenece a un patrimonio protegido por el procedimiento concursal.

Por consiguiente, la solución que se propone al problema antes esbozado consiste en que, aprobado el Plan de Reestructuración y, dado que el mismo no es oponible al titular de un derecho de garantía constituido para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de terceros, este titular podrá proceder a ejecutar su derecho pues con la aprobación de dicho Plan cesa la situación de protección del patrimonio del deudor. Dado que el Plan de Reestructuración no le es oponible, el titular del derecho real podrá proceder a la ejecución del citado derecho de acuerdo a los términos originalmente pactados Criterio desarrollado en la Resolución Nº 0091-2000/TDC -INDECOPI emitida el 1 de marzo de 2000 por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en el marco del procedimiento de reconocimiento de créditos de la Corporación Andina de Fomento (CAF) frente a Pesquera Velebit S.A., la misma que constituye precedente de observancia obligatoria.

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Capitalización y condonación de créditos (Artículo 68)

Se mantiene la opción de los accionistas de ejercer su derecho de suscripción preferente ante el supuesto que la Junta de Acreedores acuerde la capitalización de acreencias. Sin embargo, por razones de orden práctico en el desarrollo de las reuniones de Juntas, se ha establecido como mecanismo alternativo a la citación a tales accionistas, uno consistente en que se presente un documento de fecha cierta en el que conste expresamente la renuncia de los accionistas a ejercer el derecho antes mencionado.

Pago de créditos durante el procedimiento de reestructuración patrimonial (Artículo 69)

Se establece que el pago debe privilegiar necesariamente a los acreedores reconocidos, dejando a los que no tienen tal calidad para un momento posterior. Con ello se otorga mayor seguridad jurídica a las partes pues el Plan de Reestructuración centraliza la reprogramación de absolutamente todas las obligaciones del deudor, dotando así de certeza a los titulares de créditos sobre su posición frente al concursado común, evitando que algún acreedor asuma una pretensión de cobro sin considerar a la colectividad de acreedores (se presenta aquí una manifestación evidente del principio de colectividad concursal).

En efecto, en anteriores normas que han regido los procedimientos concursales cabía la posibilidad que se reprogramen créditos no reconocidos, lo cual podía generar distorsiones al concurso al establecerse provisiones de pago respecto de obligaciones de incierta existencia y/o cuantía. Con lo dispuesto en la Ley, dicha situación se ve reducida al mínimo en razón de que los créditos preferentes a efectos del cobro previamente habrán sido verificados y constatados por el filtro de la autoridad concursal.

Por otro lado, el presente artículo explica que el orden de preferencia no se aplica al pago en el curso de una reestructuración patrimonial, salvo la distribución entre los acreedores del producto de la venta o transferencia de activos fijos del deudo, toda vez que esto sí supone una disposición de vienes ajena al proceso de reflotamiento del concursado.

El orden de preferencia que tiene que respetarse en el supuesto anterior, admite renuncia por parte de los acreedores preferentes, salvo el caso del acreedor laboral, en vista del principio de irrenunciabilidad de derechos.

Cambio en la decisión respecto del destino del deudor (Artículo 70)

Se elimina la posibilidad de que esta facultad puedan tenerla los accionistas o socios de la deudora, debido a que en caso contrario, se estaría desconociendo el desapoderamiento propio a esta clase de procedimiento. Por ende, la legitimidad para proponer el cambio en la decisión del destino de una persona sujeta a un procedimiento de reestructuración patrimonial, corresponde única y exclusivamente a la administración del deudor, así como a uno o más acreedores que representen al menos un 30% de los créditos reconocidos en el concurso respectivo.

Conclusión de la reestructuración patrimonial (Artículo 71)

El procedimiento de reestructuración patrimonial durará hasta que la administración del deudor demuestre ante la Comisión que se han extinguido los créditos incorporados en el Plan de Reestructuración. El fundamento de dicho dispositivo radica en el hecho que el objetivo de los procedimientos de reestructuración patrimonial, consiste en la satisfacción de los derechos de crédito existentes frente a un deudor común, mediante la conservación y optimización del funcionamiento de este último como negocio o agente de mercado. Luego, una vez cumplidos tales objetivos, se completa el ciclo del procedimiento administrativo, éste alcanza su finalidad y, por consiguiente, concluye.

Efectos de la conclusión de la reestructuración (Artículo 72)

Este artículo coincide con la línea que se ha seguido en anteriores leyes de materia concursal en el sentido que las implicancias de la conclusión de la reestructuración genera como consecuencia el retorno del control de la empresa a la Junta de Accionistas ú órgano equivalente. Ello resulta lógico pues, concluido el procedimiento concursal (que tiene un carácter excepcional), las condiciones de la empresa vuelven a un supuesto de regularidad en el que, por naturaleza, las decisiones las deben tomar sus accionistas y la administración ha de ser ejercida por quienes señale sus estatutos.

Asimismo, se establece de forma clara que no son susceptibles de revisión los acuerdos que hubiere adoptado la Junta durante el plazo de su mandato. Con ello, se busca dotar de seguridad jurídica a los procedimientos concursales en resguardo, sobre todo, de los derechos que se hubiesen podido generar a favor de terceros en mérito a actos y contratos celebrados por la administración que condujo los destinos de la deudora durante la vigencia del concurso.

Además, debe tenerse presente que la Junta de Acreedores y la administración de un concursado actúan con la legitimidad que les confiere la normativa concursal. Finalmente, debe tenerse presente que las actuaciones de dichos órganos deben ceñirse a los estatutos de la empresa y que, en el caso de los actos de la administración estos son susceptibles de ser fiscalizados por la Junta de Acreedores, en tanto que los acuerdos adoptados por esta última, pueden ser revisados en vía de la impugnación.

Solución de controversias relativas al Plan de Reestructuración (Artículo 73)

Sobre el particular, debe indicarse que, atendiendo a la naturaleza de negocio jurídico del Plan de Reestructuración se ha impuesto a la Junta de Acreedores la obligación de establecer en su Plan cláusulas que establezcan el fuero jurisdiccional, arbitral o judicial, para la solución de cualquier controversia sobre la ejecución o interpretación del Plan.

CAPITULO VI
DISOLUCION Y LIQUIDACION


En este capítulo se regula una de las opciones entre las que puede decidir la Junta con relación al destino del patrimonio del deudor concursado. Esta decisión se adoptará, a criterio de la Junta, ante la imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros, a fin de cumplir con el pago de sus obligaciones.

Acuerdo de disolución y liquidación (artículo 74)

Con la finalidad de otorgar mayor transparencia a la designación del liquidador, se establece que el proceso de elección sea a través de concurso con la participación como postores de cuando menos tres candidatos. Sobre el particular, la norma en cuestión establece un mecanismo para hacer efectiva tal designación, así como el tratamiento de las discrepancias que pudieran surgir de dicha elección.

Adoptado el acuerdo de disolución y liquidación del deudor, la Junta tomará las medidas para el cese definitivo del negocio, el mismo que se producirá en la fecha de suscripción del Convenio de Liquidación.

Este hecho es importante para evitar justamente que empresas formalmente declaradas en liquidación continúen operando en el mercado como si se tratase de unidades en reflotamiento.

No obstante lo anterior, no se descarta la posibilidad de una liquidación en marcha dentro de un plazo máximo de seis meses a fin de no dilatar excesivamente el procedimiento.

De otro lado, la presente norma establece, a diferencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial, que la adopción del acuerdo de disolución y liquidación implica el nacimiento de un fuero de atracción de todos los créditos.

Cabe precisar que el Liquidador está obligado y facultado a pagar en primer término los créditos debidamente reconocidos por la Comisión, conforme al orden de preferencia establecido hasta donde alcanzare el patrimonio del deudor, bajo responsabilidad. A diferencia del procedimiento de reestructuración patrimonial, se encuentran comprendidos en el procedimiento todos los créditos del deudor, es decir que no existe distinción entre créditos concursales y post concursales.

Contenido del Convenio (artículo 76)

Se establece un contenido mínimo del Convenio de Liquidación, bajo sanción de nulidad, donde se regule la proyección de gastos y honorarios, modalidad y condiciones para la venta de activos, entre otros aspectos relevantes a la correcta liquidación.

Solución de controversias relativas al Convenio de Liquidación (Artículo 79)

Siguiendo lo dicho en el análisis del artículo 73 sobre el Plan de Reestructuración se ha impuesto a la Junta de Acreedores la obligación de establecer en su Convenio de Liquidación cláusulas que establezcan el fuero jurisdiccional, arbitral o judicial, para la solución de cualquier controversia sobre la ejecución o interpretación del Convenio.

Atribuciones, facultades y obligaciones del Liquidador (Artículo 83)

Aspecto relevante en esta norma es la disposición de pronto pago referido a que el liquidador no podrá mantener fondos de libre disposición que equivalgan a más del 10% del monto total de créditos reconocidos.

Se quiere incentivar la circulación rápida del dinero obtenido por el liquidador de la venta de los bienes. Actualmente, con la Ley de Reestructuración Patrimonial, el liquidador no está compelido a ningún momento de pago, con lo cual podría, en teoría, esperar a realizar hasta el último bien del deudor, para recién allí empezar a pagar. Esto puede ocasionar una serie de especulación es altamente dañinas para los acreedores, sobretodo los preferentes, que requieren un pago, al menos parcial, más rápido. La norma bajo análisis da solución a este tema y establece un momento determinado para el inicio de la cancelación de acreencias.

Venta y adjudicación de activos del deudor (Artículo 84)

La Ley no establece un plazo de duración de los procesos de liquidación, lo cual estimamos razonable dado que no puede liquidarse en el mismo tiempo una empresa de servicios con una empresa que comercializa chompas o con una empresa metal mecánica. Definitivamente, la naturaleza de cada unidad y la diferencia de activos con los que cuenta hace que pensar en poner un plazo idéntico sea ilusorio, pudiendo ser solamente un texto "lírico" que no se va a cumplir de modo alguno.

Más bien lo que tiende esta norma es a asegurar que el proceso de oferta de bienes, cuya modalidad siempre lo fija la Junta de Acreedores en el Convenio, empezará a efectuarse en un plazo que sí es determinado, tomándose, además, del Código Procesal Civil, las disposiciones pertinentes a la venta de activos vía remate.

Asimismo, para incentivar la rápida movilidad de los activos de la deudora, se establece que, en caso no opere con éxito la venta de los bienes a terceros, acreedores interesados puedan adjudicarse el bien con cargo a la cancelación de sus créditos, cuidando en estos casos el orden de preferencia y el monto de su crédito versus el valor del bien adjudicado.

Contratación de servicios de terceros (Artículo 87)

Bajo esta disposición se prohíbe la liquidador a contratar servicios de terceros vinculados a él, de acuerdo a los criterios de vinculación recogidos en el artículo 12º de la Ley. La idea es evitar que los gastos del proceso liquidatorio sean "inflados" a través de gastos incurridos por el liquidador al contratar con terceros vinculados.

Como se dijera líneas atrás, se ha detectado que en varios procedimientos de liquidación buena parte del haber concursal obtenido de la venta de bienes se destina al pago de los gastos de liquidación, no siendo éstos ni proporcionales al beneficio obtenido ni, algunas veces, razonables en su realización. Es más, pasa por un tema más preocupante en el sentido que quiénes terminan cobrando por estos gastos son empresas o personas que guardan relación de propiedad, parentesco o gestión con la entidad liquidadora, lo que resta toda transparencia al proceso y llena el negocio de dudas.

Al proscribirse esta práctica se busca que los gastos efectuados por el liquidador sean estrictamente necesarios para el buen desarrollo del procedimiento y se aleje de toda suspicacia por la persona con la que contrata.

Pago de créditos por el liquidador (Artículos 88 y 89)

Otra de las innovaciones de la Ley es la referida al pago de los créditos concursales. Al respecto, se precisa que los créditos correspondientes al primer orden de preferencia ya no se paga a prorrata sino mediante una distribución en partes iguales para cada acreedor, lo que significa que toda suma de dinero a repartir en este orden será dividida entre el número de acreedores reconocidos en dicha prelación.

El segundo, cuarto y quinto orden de preferencia se pagan al interior de cada orden a prorrata entre todos los créditos reconocidos del respectivo orden. Por prorrata deberá entenderse a la distribución efectuada en forma proporcional al porcentaje que representan los créditos dentro del total de las obligaciones de un mismo orden de preferencia.

Con dicha precisión se elimina la incertidumbre que se presentaba en la Ley de Reestructuración Patrimonial respecto de la modalidad de pagos en el procedimiento de disolución y liquidación.

Por otro lado, respecto de los créditos correspondientes al tercer orden de preferencia, la Ley establece que se pagarán con el producto de la transferencia de los bienes del deudor afectados, bajo cualquier modalidad, al pago de dichos créditos. La Ley precisa que, si con el producto de la realización de un bien que garantizaba determinados créditos, se pagasen créditos de órdenes de preferencia anteriores, sin que quedase un excedente, dicho créditos garantizados mantendrán su privilegio hasta por el monto de realización o adjudicación de dicho bien.

Cuando todos los bienes que garantizan créditos del tercer orden hayan sido realizados para cancelar créditos de órdenes de preferencia anteriores, éstos créditos se pagan al interior del respectivo orden de preferencia a prorrata, entre todos los créditos reconocidos en dicho orden.

La determinación del pago a prorrata a que se refiere el párrafo precedente implica que el derecho de cobro de cada acreedor se determina en proporción al porcentaje que representa su crédito reconocido originalmente respaldado por un gravamen constituido sobre bienes de propiedad del deudor respecto del universo de acreedores cuyos créditos se encuentran en similar situación.

Derecho de los acreedores de separarse del procedimiento concursal ordinario (Artículo 90)

A diferencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial, la presente norma otorga a los acreedores reconocidos en el procedimiento concursal ordinario, la posibilidad de sustraerse del procedimiento de disolución y liquidación y del eventual procedimiento de quiebra del que sería objeto el deudor concursado en caso los bienes materia de realización no alcanzaran para el pago del total de los créditos reconocidos. Esto salvo que se trate de derechos irrenunciables.

Mediante tal artículo se otorga la posibilidad al acreedor concursal, previa solicitud presentada ante la Comisión y luego de acordada la disolución y liquidación, sustraerse definitivamente del procedimiento concursal. El otorgamiento de tal facultad obedece a que, en tanto son dichos acreedores los principales perjudicados con el incumplimiento en el pago por parte del deudor, deben ser ellos los que, luego de evaluar las posibilidades de recuperación de sus créditos, tomando en consideración el patrimonio concursado, el total de créditos reconocidos en el procedimiento y el orden de preferencia de los mismos, opten por la alternativa menos onerosa.

Transición de la liquidación a la reestructuración (Artículo 91)

Tal como se señala en la Ley de Reestructuración Patrimonial, cuando el Liquidador constate la existencia de factores no previstos al momento de la adopción de la decisión sobre el destino del deudor, que hagan considerar que es factible su reestructuración, informará al Presidente de la Junta, para que éste, de considerarlo necesario, convoque a sesión a dicha Junta a fin de informar de tales hechos y se adopte el acuerdo que se considere conveniente.

Sin embargo, atendiendo a la innovación planteada en la Ley referida a los créditos comprendidos en el procedimiento de disolución y liquidación, se hizo necesaria una precisión, toda vez que dichos créditos no mantienen igual calidad en un procedimiento de reestructuración patrimonial.

En ese sentido, en caso que la Junta de un deudor en procedimiento de disolución y liquidación, optara por cambiar el destino del mismo, los créditos generados entre la fecha de publicación de inicio de concurso y la adopción del acuerdo de disolución y liquidación, serán excluidos del mencionado concurso, debiendo pagarse en forma regular a su vencimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 16º de la Ley.

Conclusión del nombramiento del Liquidador (Artículo 92)

La Ley prevé diversas formas en las que el Liquidador concluiría sus funciones. Entre ellas se precisan los supuestos tales como que se haya concluido con la liquidación mediante la extinción de los créditos materia de concurso, con la consecuente inscripción de la extinción del deudor, de ser el caso; que la Junta acuerde la revocación de sus poderes; que haya sido inhabilitado conforme a las disposiciones aplicables; o que renuncie ante la Junta.

Sobre el particular, a fin de evitar vacíos en el trámite del procedimiento de liquidación, la Ley prevé que en caso se produzca un cambio de Liquidador, sea por revocación de poderes, inhabilitación o renuncia de éste, la Junta deberá tomar las medidas necesarias (para lo cual cuenta con plazos perentorios), para la designación de un nuevo Liquidador que se encargue de llevar adelante el procedimiento hasta su culminación.

Tal previsión tiene por finalidad evitar que se produzca un perjuicio para los acreedores partícipes del procedimiento, no sólo por la eventual paralización de las gestiones destinadas a realizar el patrimonio del deudor, sino también para que en todo momento exista un responsable de la conservación y custodia del mismo.

Sobre el particular, la formalización de la designación de nuevo Liquidador se hará mediante cláusula adicional en virtud de la cual aquel asumirá los derechos y obligaciones establecidas en el Convenio.

Finalmente, la Ley precisa que ante la inacción de la Junta para la designación de un nuevo Liquidador, será la Comisión la que asumirá la conducción de dicho procedimiento procediendo a formalizar la mencionada designación, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VII.

CAPITULO VII
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN POR LA COMISIÓN


Atendiendo a la naturaleza del procedimiento concursal y a los perjuicios que podría ocasionar un mal uso de los beneficios y privilegios que otorga, la Ley anterior facultó a la Comisión para que en determinados supuestos tome a su cargo la disolución y liquidación del patrimonio del insolvente. En tal sentido, se establecieron supuestos que correspondían a situaciones de incertidumbre respecto del tramite del procedimiento, motivo por el cual correspondía a la Comisión asumir la conducción del procedimiento de liquidación de los patrimonios concursados, a fin de que estos se lleven a cabo en forma ordenada, en tiempo reducido y a bajos costos.

No obstante, durante la vigencia de la Ley anterior se observó que en los procedimientos conducidos por la Comisión, los deudores no contaban con recursos suficientes que les permitieran afrontar los honorarios de entidades liquidadoras, las mismas que no tenían interés en asumirlos toda vez que se trataban de procedimientos pocos rentables, a lo cual se unía que los acreedores tampoco mostraban interés en seguir adelante con el procedimiento al percibir el escaso valor del negocio en liquidación.

En consecuencia, la Ley anterior fue modificada estableciendo que en los supuestos previstos por la norma para la conducción del procedimiento de liquidación por la Comisión, éste sería llevado en principio por una entidad liquidadora interesada; en defecto de ello, por una Comisión Liquidadora conformada por uno o dos acreedores y el deudor y, en caso de falta de acuerdo al respecto, el propio deudor. Adicionalmente, pero sólo de forma excepcional, la Comisión podía disponer que alguna de las entidades liquidadoras registradas obligatoriamente asuma el procedimiento.

Para estos efectos, se dispuso que todas las entidades liquidadoras registradas en la Comisión, debían suscribir un acuerdo por el cual se obligaban a asumir las liquidaciones que la Comisión les asigne en los casos antes referidos, estableciendo que mediante Directiva del Directorio del INDECOPI, se dispondrían los honorarios que percibirían estas últimas en los casos asignados por la Comisión.

Si bien las modificaciones efectuadas a la norma anterior perfeccionaron el procedimiento creado, la experiencia ha demostrado que dichos procedimientos, además de dilatar de manera excesiva la designación de la persona que debía encargarse de la liquidación, no se desarrollaban adecuadamente.

En efecto, en la mayoría de los casos, la Junta de Acreedores no se reunía para designar a una entidad liquidadora, un comité o al deudor como encargado de la liquidación, por lo que finalmente era la Comisión quien debía designar a la entidad liquidadora, en aplicación de los criterios establecidos en la Directiva aprobada mediante Resolución Nº 011-98-INDECOPI/DIR del 31 de marzo de 1998, norma que establecía que debía considerarse el orden en el que se encontraban inscritas en el registro de administradoras y liquidadoras que llevaba la Comisión del INDECOPI.

A más de dos años de introducidos estos cambios en la legislación, los resultados siguen siendo desalentadores, los procedimientos de liquidación conducidos por la Comisión no son eficientes, los liquidadores designados no asumen realmente la conducción del procedimiento, toda vez que los mismos implican la asunción de costos que les generan pérdidas, ya que, casi en la totalidad de estos casos el deudor no cuenta ni siquiera con bienes suficientes para cubrir los gastos del procedimiento de liquidación.

En este orden de ideas, estos procedimientos generan costos a terceros, esto es, al Estado y a los liquidadores designados por la Comisión, cuando dichos costos deberían ser asumidos por el deudor y los acreedores, principales interesados en que el procedimiento continúe.

En consecuencia, a efectos de encontrar una solución eficiente, acorde con la naturaleza del procedimiento concursal, orientada a incentivar que acreedores y deudores asuman la conducción del procedimiento concursal y a que los costos del procedimiento sean internalizados por quienes deben asumirlos, es que se ha modificado la regulación en este tema.

Disolución y liquidación iniciada por la Comisión (Artículo 96)

Se ha establecido en la Ley que la Comisión asumirá la conducción del procedimiento de liquidación en los mismos supuestos previstos en la Ley de Reestructuración Patrimonial, con la diferencia que, ahora dicha decisión es inalterable, es decir los acreedores se encuentran imposibilitados de cambiar el destino de la empresa a reestructuración, una vez que la Comisión decidió asumir la conducción del procedimiento de disolución y liquidación.

Asimismo, se ha establecido que una vez asumida la conducción del procedimiento de liquidación, la Comisión convocará a una única reunión de acreedores para que designen liquidador y suscriban el respectivo Convenio de Liquidación. Para efectos de facilitar la instalación y la toma de decisiones en esta reunión es que se ha establecido que ella se instale con los acreedores que asistan y los acuerdos se tomen con la mayoría simple de los créditos asistentes. En caso esto ocurra los acreedores continuarán el procedimiento de liquidación de forma ordinaria.

Nombramiento del liquidador y aprobación del Convenio de Liquidación (Artículo 97)

Si los acreedores no se reúnen o no toman un acuerdo, la Comisión designará, de oficio, a un liquidador, quien tendrá la responsabilidad de realizar tan sólo los bienes que pudiera encontrar y de emitido su informe final de liquidación, céleremente solicite la declaración judicial de quiebra del deudor.

De igual modo, el establecer que la decisión de liquidación de la Comisión no puede ser modificada por acuerdo de Junta de Acreedores, crea los incentivos suficientes como para que los acreedores y deudores, luego del análisis de costo - beneficio respectivo, actúen de forma oportuna.


TÍTULO III
QUIEBRA


Procedimiento Judicial de quiebra (Artículo 99)

Al igual que lo recogido por la Ley de Reestructuración Patrimonial, el procedimiento judicial de quiebra se inicia con la solicitud de la declaración respectiva por parte del liquidador, la misma que se presenta ante el Juez en el plazo de treinta días, contados a partir de que se haya extinguido el patrimonio del deudor y existan acreedores concursados pendientes de ser pagados.

De esta manera, la Ley atribuye la obligación al liquidador de informar al Comité, al Presidente de la Junta y a la Comisión sobre la presentación de la solicitud judicial de quiebra, ello debido a que el Presidente de la Junta se encuentra en la obligación de mantener informada a la misma sobre la marcha del procedimiento concursal y la Comisión está en la facultad de fiscalizar que el desarrollo del procedimiento de liquidación sea tramitado conforme lo establece la norma. En caso contrario, la autoridad concursal tendrá la facultad de sancionar a la entidad liquidadora que incumpla con sus funciones.

Posteriormente a la emisión del auto de quiebra por el Juez, se encuentra a cargo del liquidador la publicación en el diario oficial El Peruano (por dos días consecutivos) tanto el referido auto como la declaración de la extinción del patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas. Sólo a partir de ese momento el Juez procederá a emitir los certificados de incobrabilidad a los acreedores que hubieran quedado impagos al extinguirse el patrimonio del deudor.

Respecto a las sucursales declaradas en quiebra, la Ley continúa el precepto que establece la posibilidad de que acreedores --por medio de las vías legales pertinentes-- procuren el pago de sus acreencias frente a la empresa principal constituida en el exterior.

Efectos de la quiebra (Artículo 100)

Ante la incertidumbre actual sobre cuáles son los efectos de la quiebra de la persona natural, bajo que condiciones legales queda este quebrado y cuáles son sus capacidades civiles, es que se regula este asunto fijándose de manera taxativa en la Ley tales efectos.

Tales efectos se orientan a restricciones de índole societaria principalmente (como puede ser la constitución de sociedades o la asunción de cargos directivos o gerenciales), dejándose a salvo los derechos civiles del quebrado.

Es importante anotar que estos efectos se han extendido también al Presidente del Directorio de la empresa concursada como al titular de la misma, por considerar que, dada su función relevante dentro de la crisis de la empresa, no deben quedar exentos de responsabilidad. De alguna forma, se quiere encontrar que las autoridades máximas de las sociedades actúen con el mayor sigilo y diligencia que sea posible.

Rehabilitación del quebrado (Artículo 101)

La Ley ha incorporado la institución de la rehabilitación del quebrado persona natural con el objetivo de dotar de seguridad a los negocios jurídicos de la persona declarada en quiebra ya que a partir de cumplido el plazo de cinco años desde la expedición de la resolución judicial que declara la quiebra puede cesar dicho estado.

En ese sentido, la persona natural que luego de estar sometida a un procedimiento concursal que desencadenó en la liquidación de su patrimonio y que luego de extinguido, fue declarada en quiebra, por medio de esta precisión legal tiene la posibilidad de dejar de estar en la condición permanente de quebrado.

La Ley otorga una excepción, la misma se produce cuando el deudor ha sido condenado por los delitos tipificados en los artículos 209, 210, 211, 212 y 213 del Capítulo I del Código Penal; es decir cuando en un procedimiento concursal el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador oculte bienes, simule, adquiera deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas y realice actos de disposición patrimonial preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores, así como los demás delitos tipificados en los artículos mencionados del Código Penal.

Finalmente, cuando la persona ha sido condenada por el Juez Penal, éste ordenará la inscripción en el Registro Personal de la resolución consentida o ejecutoriada que establece la responsabilidad penal por dichos delitos. De esta manera la persona condenada no se liberará de la situación de quebrada y por ende de la situación de incapacidad para ciertos actos.

Quiebra en la Ley General de Sociedades (Artículo 102)

Respecto a la quiebra en la Ley General de Sociedades Ley General de Sociedades
"Artículo 417.- Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia".
la norma establece que los liquidadores de las sociedades sometidas a procedimientos liquidatorios al amparo de la Ley General de Sociedades, podrán solicitar al Juez la declaración judicial de quiebra del deudor de acuerdo a lo establecido en el procedimiento de quiebra regulado en la presente Ley.

La precisión de la Ley respecto a que puedan utilizarse las normas concursales para iniciar la quiebra, luego de la extinción del patrimonio de la empresa sometida a una liquidación al amparo de la Ley General de Sociedades, reduce costos a las partes ya que se ha eliminado el supuesto que los liquidadores se encuentren administrando procedimientos liquidatorios bajo el amparo del cuerpo legal antes mencionado, tengan que necesariamente iniciar procedimientos concursales antes de iniciar el procedimiento de quiebra. De esta manera se reduce tiempo y por tanto costos que generarían tener obligatoriamente que pasar por un procedimiento concursal antes de llegar a obtener el auto de quiebra en sociedades cuyas liquidaciones se han visto regidas por la Ley General de Sociedades.

TITULO IV
PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO


A fines de 1992 se promulgó el Decreto Ley Nº 26116 - Ley de Reestructuración Empresarial, norma mediante la cual se logró la desjudicialización de los procedimientos destinados a afrontar la crisis patrimonial de un sujeto de derecho, pasando a ser administrados éstos por una autoridad administrativa
La referida autoridad era la originalmente denominada Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI, luego conocida como Comisión de Salida del Mercado y posteriormente llamada Comisión de Reestructuración Patrimonial. Actualmente, dicho órgano funcional del INDECOPI se conoce como Comisión de Procedimientos Concursales.
.

Sin embargo, el mencionado dispositivo únicamente contemplaba el procedimiento de insolvencia, que estaba destinado a la búsqueda de soluciones para revertir una situación de crisis vigente y manifiesta. Asimismo, cabe señalar que años después, cuando se evaluó los alcances y efectos de la Ley de Reestructuración Empresarial se señaló que dicho cuerpo normativo era uno de "talla única" puesto que requería de "(...) el cumplimiento de requisitos que en muy pocos casos podían ser atendidos por empresas con un patrimonio pequeño y que, por tanto, no permitían el acceso de éstas a la protección del sistema concursal"Exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 845 - Ley de Reestructuración Patrimonial publicada en el diario oficial "El Peruano" el 21 de setiembre de 1996 (página 142781).


Posteriormente, con la dación del Decreto Legislativo Nº 845 - Ley de Reestructuración Patrimonial, se crea (entre otras innovaciones) el denominado procedimiento de Concurso Preventivo. A través de su incorporación y la del denominado Procedimiento Simplificado, el legislador tuvo la intención de que "(...) el régimen concursal sea accesible a todos los agentes económicos (...)", para lo cual se crearon nuevos procedimientos que "(...) permitan a los interesados acogerse al que resulte más adecuado a su realidad" Exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 845 - Ley de Reestructuración Patrimonial publicada en el diario oficial "El Peruano" el 21 de setiembre de 1996 (página 142786).
. En tal sentido, los requisitos propuestos para acogerse al procedimiento de Concurso Preventivo eran mucho más flexibles y el espectro de sujetos pasibles de ingresar al procedimiento también resultaba más amplio.

Así, tales procedimientos se diferencian de la insolvencia, pues esta última se orienta a afrontar y sobre todo, revertir, una situación de crisis presente, en tanto que el Concurso Preventivo procura evitar que se llegue a una situación de crisis que se vislumbra a corto o mediano plazo.

En la Ley se ha previsto una regulación con un enfoque diferente, de modo tal que no se restrinja el procedimiento a uno de "talla única", pero que, a la vez, no implique que el régimen se convierta en uno tan permisivo que abandone o deje de lado la seguridad jurídica necesaria.

En este título, se destacan las siguientes innovaciones:

Conforme se ha explicado anteriormente, el procedimiento bajo análisis se orienta fundamentalmente a prevenir la problemática de la crisis patrimonial de un deudor, a diferencia del Procedimiento Concursal Ordinario destinado a enfrentar y revertir (de ser ello posible) una crisis manifiesta.

Sin embargo, de la evaluación de la normatividad que ha regido nuestro Concurso Preventivo en sus diversas versiones se advierte que, en realidad, el carácter previsor que debía acompañar a la actuación de los sujetos acogidos al mencionado procedimiento no era tal. Desde que se dejó la "puerta abierta" para ingresar a los procedimientos concursales sin requerir al solicitante que se ubique en una situación declarada de falta de insolvencia se perdió el carácter preventivo de los mismos. De este modo, cualquier persona podía usar el régimen preventivo o simplificado siendo totalmente insolvente. Esa utilización del Concurso Preventivo por parte de deudores que se encontraban en una situación más grave y distinta a aquella para la cual fue concebido tal procedimiento alternativo incidió de manera notoria en la pérdida de efectividad del mismo, así como en la merma en su credibilidad por parte de los diversos operadores del mercado.

Por ese motivo, la Ley introduce una innovación consistente en fijar "la línea demarcatoria" que separa a aquellos individuos que están aptos para acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo, respecto de los que no lo están por hallarse ya en una situación de crisis manifiesta. Así, mediante la creación de barreras de acceso al procedimiento preventivo, se restringe el uso de este tipo de procedimientos a deudores cuya crisis económica tiene una mayor magnitud.

La modificación materia de comentario, establece que única y exclusivamente podrán someterse al Procedimiento Concursal Preventivo, aquellos deudores que no se encuentren en ninguno de los supuestos que permita su ingreso, a propio pedido, a un Procedimiento Concursal Ordinario.

El Procedimiento Concursal Preventivo tiene por finalidad principal, conceder un espacio para que los acreedores convocados manifiesten su aprobación o desaprobación al Acuerdo Global de Refinanciación propuesto por el deudor. De acuerdo a lo expuesto, de aprobarse el citado instrumento con el voto de los acreedores que representen más del 66.6% del monto total de los créditos reconocidos o asistentes, según corresponda, el acuerdo será oponible a todos los acreedores. En este caso, y para no cerrar alternativas de mejoras a los acuerdos arribados, la Junta se podrá reunir durante el plazo establecido para el pago de las obligaciones concursales exclusivamente para modificar el Acuerdo Global de Refinanciación, con las formalidades de Ley. Esto, porque nuevas situaciones de mercado pueden ameritar tal acción.

De lo contrario, esto es, de no aprobarse el Acuerdo Global, el Procedimiento Concursal Preventivo también habrá concluido, pudiendo eventualmente solicitarse el paso inmediato a un Procedimiento Concursal Ordinario si se presentan ciertos supuestos específicos contemplados en la Ley Este criterio fue desarrollado en la Resolución Nº 0392-2000/TDC -INDECOPI emitida el 15 de setiembre de 2000 por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en el marco del procedimiento de Concurso Preventivo de Envasadora Chimbote Export S.A.
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El esquema no afecta el derecho de los acreedores que no lograron su calificación de créditos para la participación en la única Junta, toda vez que la convocatoria pública garantiza que todos los interesados decidan libremente su participación, asuman las consecuencias de dicha decisión y, de ser el caso, se presenten oportunamente a la calificación de créditos exigida por la Ley. La falta presentación oportuna y las consecuencias que de ello se deriven es responsabilidad exclusiva de los acreedores.

La Ley regula dos modalidades a través de las cuales el deudor puede solicitar su acogimiento a Procedimiento Concursal Preventivo:

a) Pidiendo una protección anticipada que implicará la suspensión en la exigibilidad de todas sus obligaciones y que le será otorgada a partir del momento de la publicación del aviso por el que se difunde el inicio de su procedimiento. En este caso, de no aprobarse la propuesta de Acuerdo Global elaborada por el deudor, existirá la opción de que el deudor pase inmediatamente a un Procedimiento Concursal Ordinario, siempre que así lo acuerden en la misma reunión de Junta, acreedores titulares de más del 50% de los créditos reconocidos en el procedimiento. Caso contrario, simplemente concluirá el procedimiento concursal.

Asimismo, se precisa que en caso la Junta opte porque el deudor sea sometido inmediatamente a un Procedimiento Concursal Ordinario, no se requerirá de nuevas solicitudes de créditos respecto de aquellos acreedores y créditos que participaron efectivamente en el trámite del Procedimiento Concursal Preventivo. La justificación de esta última disposición se encuentra en el hecho que resulta oneroso e innecesario que la autoridad concursal reitere su actividad verificadora de créditos respecto de sujetos y títulos que han sido sometidos previamente a su evaluación.

Así, "(...)conceder al deudor la facultad de suspender unilateralmente el cumplimiento de sus obligaciones sería sumamente riesgoso sino se establecen mecanismos adecuados para proteger el interés de los acreedores, permitiendo que tal medida excepcional solo opere cuando se beneficia a la masa de acreedores en su conjunto (...) si no existieran contrapesos institucionales previstos en la legislación, cualquier deudor podría hacer uso de este mecanismo a fin de suspender sin mayor fundamento la exigibilidad de todas sus obligaciones y así, con solicitudes poco serias, intentar burlar a sus acreedores. Así, no se quiere que los procedimientos preventivos se conviertan en una suerte de incorporación por mandato de la Ley de una cláusula según la cual cualquier deudor puede suspender unilateralmente la exigibilidad de las obligaciones a su cargo. Ello sería sumamente serio para el mercado de crédito en general" La cita corresponde al voto singular emitido por el vocal de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI Alfredo Bullard Gonzalez en la Resolución Nº 0109-2001/TDC-INDECOPI del 16 de febrero de 2001 relativa al procedimiento de Concurso Preventivo de Famia Industrial S.A.

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En el caso del actual Concurso Preventivo, el contrapeso institucional establecido para evitar el abuso del deudor que se acoge al mismo con el beneficio anticipado de la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, es la posibilidad que se otorga de forma exclusiva a su Junta de Acreedores (y sin contar ya con la anuencia del deudor, como ocurría anteriormente) de decidir si ante la insuficiencia de su propuesta de reprogramación de pagos, corresponde o no solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario.


b) Ingresando al procedimiento sin solicitar la suspensión de exigibilidad de sus obligaciones, en cuyo caso la negociación con los acreedores se efectuará sin paralizar el desarrollo paralelo de las acciones de cobranza por parte de aquellos. La consecuencia de un procedimiento concursal tramitado con tales características será únicamente que, o bien se aprueba la propuesta de Acuerdo Global de Refinanciación preparada por el deudor, en cuyo caso las obligaciones a su cargo se verán reprogramadas en los términos previstos en dicho instrumento, o caso contrario, de no aprobarse el mencionado documento, simplemente se determinará la conclusión del procedimiento concursal prosiguiendo de manera normal las relaciones jurídicas entre el deudor y sus acreedores, sin mayores consecuencias.

En la Ley se acoge la jurisprudencia concursal referida a que la competencia para el conocimiento de pretensiones orientadas a dilucidar el incumplimiento de los términos de un Acuerdo Global de Refinanciamiento se encuentra reservada al órgano jurisdiccional u otro órgano que los perjudicados por el incumplimiento estimen conveniente, por tratarse de conflictos de intereses surgidos de relaciones de derecho privado entre las partes intervinientes en la celebración de dicho instrumento Así lo indicó la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en la Resolución Nº 0421-2001/TDC-INDECOPI expedida con fecha 2 de julio de 2001 en el marco del procedimiento de Concurso Preventivo de Cobres Laminados S.A. - COBRELSA. . A mayor abundamiento, no resulta posible la intervención con relación a tales temas de la autoridad concursal por no contar con facultades expresas para tales efectos.

Adicionalmente, se ha precisado que el término de doce (12) meses en los que el deudor no puede acogerse a un nuevo procedimiento de Concurso Preventivo se contabiliza desde la fecha de finalización del procedimiento anterior y no desde el momento del primer acogimiento. Ello a fin de que transcurra un tiempo prudencial entre cada uno de tales procedimientos.

TITULO V
MEDIOS IMPUGNATORIOS

Si bien en la Ley de Reestructuración Patrimonial se regulan los medios impugnatorios, tanto contra las resoluciones emitidas por la autoridad administrativa como contra los acuerdos adoptados por la Junta, éstos se ubican en Títulos distintos, los primeros en el Título XII (Normas Procesales) y los segundos en el Título III (Reconocimiento de créditos y Juntas de Acreedores). La nueva Ley los agrupa en un solo Título, conformado por dos Capítulos, a saber: impugnación de actos administrativos e impugnación de acuerdos de Juntas de Acreedores.

CAPITULO I
IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Resoluciones impugnables y legitimidad para obrar (Artículo 114)

Al igual que en la Ley de Reestructuración Patrimonial, la presente norma establece que en los procedimientos derivados de la aplicación de la Ley sólo podrán impugnarse aquellas resoluciones y actos que se pronuncian en forma definitiva sobre una solicitud o algún extremo de la misma.

Atendiendo a ello, no serán impugnables las resoluciones de mero trámite. Esto no con la finalidad de restringir el derecho de defensa de las partes intervinientes en cada etapa del procedimiento concursal, sino de agilizar su trámite, evitando dilaciones innecesarias mediante el establecimiento de reglas claras respecto del procedimiento a seguir y los derechos que asisten tanto al deudor como a sus acreedores.

Adicionalmente a lo previsto en la Ley de Reestructuración Patrimonial, la presente norma establece que para efectos de la procedencia del recurso interpuesto, el impugnante deberá identificar necesariamente el vicio o error del acto recurrido, así como, el agravio que el mismo le produce. En ese sentido, la autoridad concursal deberá tomar en consideración, al momento de evaluar un recurso, no sólo que el mismo cumpla con los requisitos de admisibilidad, sino que además deberá verificar que el titular del recurso se haya visto perjudicado por su pronunciamiento.

Además, la Ley establece que con anterioridad a la difusión de inicio del procedimiento concursal, la legitimidad para intervenir en el procedimiento está restringida al solicitante del inicio del procedimiento y al deudor. En tal sentido, terceros distintos a los sujetos antes indicados no podrán impugnar aquellas resoluciones o actos que emita la autoridad concursal antes de dicha ocasión. Difundido el inicio del procedimiento, los acreedores del deudor obtienen la legitimidad para intervenir en el mismo una vez que la autoridad concursal los haya reconocido como tales.

Medios impugnatorios. Plazo y trámite de los recursos (Artículos 115)

La presente norma establece que los plazos para interponer recursos de reconsideración y apelación contra las resoluciones o actos administrativos impugnables serán de cinco días hábiles contados desde su notificación, más el término de la distancia, según el caso.

Adicionalmente, se precisa que los recursos de reconsideración deberán sustentarse en nueva prueba, la misma que deberá ser presentada necesariamente al momento de interponerse el recurso. Por su parte, los recursos de apelación deberán sustentarse en diferente interpretación de las pruebas producidas o en cuestiones de puro derecho.

Impugnación de resoluciones de reconocimiento de créditos emitidas por la Secretaría Técnica (Artículo 116)

A diferencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial, la presente Ley regula la posibilidad de que los acreedores o terceros que se hayan apersonado al procedimiento solicitando el reconocimiento de sus créditos, puedan oponerse al reconocimiento de créditos efectuado por la Secretaría Técnica a favor de otro acreedor, cuando consideren que median situaciones de fraude o irregularidades que terminan concediendo al titular beneficios crediticios que no le corresponden.

Cabe mencionar que dicha figura es recogida del Decreto de Urgencia Nº 064-99, que regulaba el denominado Procedimiento Transitorio
Decreto de Urgencia Nº 064-99
Artículo 13.- En cualquier momento, un acreedor puede oponerse, con el debido sustento, al reconocimiento del crédito de otro acreedor cuando medien situaciones de fraude o irregularidades en general destinadas a conceder al titular beneficios crediticios que no le corresponden. (...)
. Sin embargo, en dicha norma no se establece ningún plazo para la interposición de la mencionada oposición. Esta Ley, en cambio, les otorga el plazo de cinco días hábiles contados desde la fecha en que la Secretaría Técnica publica el aviso detallando a los acreedores partícipes del procedimiento y el monto de los créditos reconocidos a su favor, de conformidad con lo establecido en el artículo 38.4 de la Ley.

Como se puede apreciar el plazo para la interposición de una oposición es el mismo con que cuentan los administrados para interponer un recurso de reconsideración o apelación. Tal criterio obedece a la intención de la norma de mantener una simetría en los plazos otorgados a las partes intervinientes en el procedimiento concursal para impugnar las resoluciones o actos de la autoridad administrativa.

Suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas (Artículo 117)

Si bien, al igual que la Ley del Procedimiento Administrativo General, el proyecto establece que la interposición de cualquier medio impugnatorio no suspenderá la ejecución del acto impugnado, también prevé la posibilidad de que la autoridad a la que compete resolver el recurso en cuestión suspenda de oficio o a pedido de parte la ejecución del acto impugnado, siempre que medien razones atendibles para ello. Tal norma está destinada a regular una suerte de medidas cautelares dirigidas a evitar que un daño se torne irreparable, siempre que exista verosimilitud del carácter ilegal de dicho daño.

Cuando se interpongan impugnaciones contra los actos administrativos por los cuales se establezcan sanciones exigibles coactivamente a la parte impugnante, dicha suspensión será de carácter obligatorio, ello atendiendo al perjuicio patrimonial que se causa a la parte sancionada.


CAPITULO II
IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE JUNTA DE ACREEDORES

Impugnación y nulidad de acuerdos y su tramitación (Artículos 119 y 120)

Manteniendo el criterio establecido en la Ley de Reestructuración Patrimonial, la norma bajo comentario precisa que el deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta.

Sobre el particular, si bien la Comisión cuenta con la facultad de declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta, cuando a su criterio aquéllos constituyan una violación de las disposiciones de la Ley o de cualquier otra del ordenamiento jurídico o involucren el ejercicio abusivo de un derecho, también se otorga a los administrados el derecho de impugnar tales acuerdos, a fin de no recortar su derecho de defensa.

Sin embargo, con la finalidad de no crear inestabilidad en el sistema concursal por el uso indiscriminado de tal derecho, la norma establece que para que los administrados puedan ejercerlo, deberán cumplir con determinados requisitos, tales como que la impugnación sea interpuesta dentro de los diez días hábiles posteriores a la adopción del acuerdo impugnado; que ante la adopción del acuerdo hayan dejado constancia de su oposición al mismo; así como su intención de impugnarlo. En el caso que dicha impugnación sea interpuesta por acreedores, éstos deberán representar por lo menos el 10% del total de los créditos reconocidos por la Comisión.

Asimismo, cualquier cuestionamiento dirigido contra la convocatoria a Junta de Acreedores o su instalación en sí, deberá efectuarse cumpliendo con los mismos requisitos previstos para la impugnación de acuerdos de dicha Junta.

Adicionalmente, con el mismo criterio utilizado en el artículo 117º de la presente Ley, con la salvedad de que en este caso deberá mediar obligatoriamente un pedido de parte, se otorga a la autoridad administrativa la posibilidad de suspender los efectos de los acuerdos impugnados, siempre que el solicitante de tal suspensión otorgue una garantía que, a criterio de la Comisión, sea la idónea, para efectos del resarcimiento de los daños y perjuicios que eventualmente pudiera causar tal suspensión.

El otorgamiento de tal garantía constituye otro mecanismo de control de la autoridad concursal, destinado a evitar que los administrados soliciten, en forma indiscriminada, la suspensión de los acuerdos que pudieran no serles favorables.

Por otro lado, atendiendo al número de administrados partícipes del procedimiento concursal y con la finalidad de reducir los costos en que debe incurrir la autoridad administrativa para poner en conocimiento de éstos sus pronunciamientos, ya sean emitidos de oficio o derivados de una impugnación, la Ley prevé la posibilidad de que un extracto de dicho pronunciamiento sea publicado en el diario oficial El Peruano por una vez.

TITULO VI
DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS
(Artículos 120 a 124)


Uno de los problemas fundamentales que existía bajo el marco normativo de la Ley de Reestructuración Patrimonial era que no existían pautas de fiscalización claras para supervisar efectivamente la actuación de las entidades administradoras y liquidadoras de deudores insolventes, lo cual originó que se presentaran frecuentemente un conjunto de quejas y cuestionamientos por parte de los usuarios del Sistema Concursal.

La Ley aborda dicho problema y plantea una serie de modificaciones con el objeto de establecer un sistema de fiscalización eficiente que responda a las necesidades del concurso.

Dentro de tales modificaciones, se ha considerado privilegiar la generación de información que resulte relevante para los acreedores al momento que deban tomar una decisión sobre la designación de las entidades que deben asumir el encargo de conducir los procedimientos de reestructuración o liquidación acordados y la necesidad de establecer requisitos mínimos que deben ser satisfechos para la tramitación del procedimiento de registro de tales entidades

La Ley establece una regulación específica relativa al registro de las entidades administradoras y liquidadoras, estableciendo cuáles son las entidades y los requisitos que deben ser cumplidos para tal efecto. En el primer caso, se limita la posibilidad de acceder al registro solamente a las personas jurídicas públicas o privadas, y personas naturales registradas ante la Comisión, eliminando la posibilidad de que cualquier otra entidad acceda a dicho registro.

En el segundo caso, la Ley enumera taxativamente los requisitos que deben cumplir las personas jurídicas y personas naturales que soliciten acceder al registro. Así, tratándose de personas naturales, el solicitante deberá presentar información relativa a su capacidad de ejercicio, grado académico universitario, antecedentes penales; y tratándose de personas jurídicas, ésta deberá presentar información sobre su constitución, sus representantes legales y apoderados, entre otras, como el caso de la presentación de la declaración jurada de bienes y rentas.

Asimismo, se ha establecido como último requisito para acceder al registro la presentación de una carta fianza a favor del INDECOPI, a efectos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que podrían generarse frente al Instituto.

La Ley parte de la premisa que corresponde a los acreedores evaluar la capacidad de las entidades que se encuentran facultadas para constituirse como administradores de empresas en procedimientos de reestructuración, o como liquidadores de empresas en procedimientos de disolución y liquidación. Dentro de este contexto, y con el objeto de que los acreedores cuenten con información relevante sobre las administradoras y liquidadoras a efectos de que puedan tomar decisiones informadas, se autoriza a que la Comisión divulgue la información que obre en sus registros sobre dichas empresas, incluyendo aquella relativa a las quejas planteadas por los usuarios, duración y prórroga de los procedimientos a su cargo, honorarios y comisiones percibidas, gastos incurridos en los procedimientos a su cargo, entre otra.

En el mismo sentido, con relación al tema de información, la Ley establece plazos periódicos en los cuales las entidades registradas ante la Comisión deben remitir información sobre los procedimientos a su cargo, especificando la información mínima que deberá remitirse a dichos efectos.

Finalmente, a fin de fortalecer las facultades de fiscalización de las Comisiones, se han establecido las sanciones que pueden ser impuestas a las entidades registradas para administrar empresas en procedimientos de reestructuración, y liquidar empresas en procedimientos de disolución y liquidación, cuando se acredite que éstas han incumplido sus funciones. En tal sentido, se precisa que tales sanciones podrán alcanzar multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100) UIT, suspensión del registro e inhabilitación permanente para el desempeño de sus funciones. Estas resoluciones que establecen sanciones podrán ser publicadas con el objeto de informar mejor al mercado.

TITULO VII
REGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES
(Artículo 125 a 131)


Lo propuesto por la Ley en materia de infracciones y sanciones es reflejo de la experiencia y conocimiento adquirido por el INDECOPI en casi diez años de administración del Sistema Concursal peruano, por ello, para comprender las razones que explican la necesidad de haber regulado en un acápite específico las infracciones y sanciones, es imperativo hacer una breve reseña de cómo en este tema evolucionó el actual régimen.

La Ley de Reestructuración Empresarial y su Reglamento, así como la Ley de Reestructuración Patrimonial se dieron en términos en donde la participación del Estado se limitaba a garantizar que el procedimiento concursal se lleve dentro del marco legal establecido y que los acuerdos de los acreedores se ajusten a dicho marco. En tal sentido, se entendía que la labor de control y fiscalización le correspondía a los acreedores, que ellos eran los llamados a organizarse para poder realizar dicha función. Circunstancia que explica porqué dichas normas no le otorgaban al Estado mayores facultades de fiscalización.

Tomando en consideración que se detectaron problemas en el comportamiento de los agentes del sistema, debido a que no todos los acreedores se encontraban en condiciones reales para controlar y vigilar el procedimiento concursal y que no todos los acreedores actuaban en interés de la masa, sino en el suyo propio, la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial estableció normas que introducían limitaciones a los agentes del sistema, se tipificaban nuevas infracciones y se otorgaban mayores facultades de fiscalización al Estado.

Dicha regulación se produce en una afán de corregir los defectos que se encontraban como consecuencia de un régimen concursal que delegaba el control y la fiscalización de los procedimientos a los acreedores.

La experiencia de haber administrado el Sistema Concursal por casi diez años, demuestra que si bien es necesario dejar que los privados resuelven sus diferencias, también resulta necesario ponerlos en igualdad de condiciones para que esta negociación se produzca de manera justa.

Así, la Ley ha considerado necesario facilitar el acceso a información a todos los agentes del mercado, para que todos se encuentren igualmente informados y por tanto puedan tomar decisiones en mejores e iguales condiciones.

Por otro lado, la Ley ha visto necesario establecer sanciones para aquellos agentes que actúan en perjuicio de la masa concursal, de tal forma que se desalienten estas conductas y se protejan los intereses de aquéllos que de hecho se encuentran en imposibilidad de resguardar adecuadamente su crédito.

En este orden de ideas, es que se ha desarrollado un título específico para regular el régimen de infracciones, de forma tal que esta regulación sea integral, coherente y ordenada.

Así, como primer punto de este título es que se han establecido los supuestos o tipos considerados infracciones y la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión.

De otro lado, se ha regulado un procedimiento sancionador, que permite a la Comisión investigar los hechos denunciados, escuchar a las partes involucradas en la denuncia, respetar el derecho de defensa de los investigados, y en general, respetar el derecho a un debido proceso.

A continuación, se ha establecido los criterios para la gradación de multas que podrá ser impuesta por la Comisión de acuerdo a la gravedad de la infracción cometida.

De igual manera, con el objeto de difundir información sobre las sanciones impuestas por la Comisión es que se ha establecido la facultad de ésta de publicar algunas resoluciones de sanción y de llevar un registro de infractores. Asimismo, el registro de infractores servirá para que todas las Comisiones puedan tener en consideración la reiterancia de los infractores y para que el público usuario del sistema se encuentre bien informado.

De otra parte, se han establecido beneficios por el pronto pago, esto con el objeto de promover el pago de las multas y evitar la interposición de medios impugnatorios con el simple objeto de dilatar el procedimiento.

Con la finalidad de evitar que la Comisión imponga sanciones por hechos que pudieran implicar delitos, es que se ha establecido que ante dicha eventualidad la Comisión debe declararse incompetente y remitir todos los actuados al Ministerio Público. Asimismo, esta regulación evita que se afecten derechos fundamentales de la persona investigada, ya que evita el riesgo de que se sancione de forma doble por los mismos hechos.

TÍTULO VIII
NORMAS PROCESALES COMPLEMENTARIAS


En este título se regulan aspectos adjetivos relativos al trámite de los procedimientos administrativos de cargo de la autoridad concursal, distintos evidentemente a aquellos de carácter impugnatorio a los que se refiere el Título V de la Ley.

La importancia de contar con normas especiales propias a los procedimientos concursales, diferentes a las previstas de manera general para el común de procedimientos administrativos que tramitan las entidades de la Administración Pública Entiéndase como tales a aquellas a las que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
, encuentra su justificación en la peculiar naturaleza y compleja estructura de los procedimientos concursales comprendidos en la Ley.

Además, y esto es de suma importancia, se regula la relación de los procedimientos concursales con la actividad que el Poder Judicial puede tener frente a ellos. La experiencia de los últimos años ha presentado casos de procedimientos concursales en marcha con decisiones adoptadas y expeditas para ser ejecutadas, que eran interferidos por decisiones judiciales en vista del uso, muchas veces abusivo, de las garantías constitucionales u otras demandas en sede judicial. Con esto se restaba seguridad al proceso y predictibilidad a las decisiones privadas así como de la Comisión.

La idea no es prohibir o enervar los derechos que asisten a los ciudadanos a utilizar los mecanismos judiciales, pero que su uso sea ordenado, respetando las instancias competentes y el proceso contencioso administrativo que justamente existe para cuestionar las decisiones de los entes administrativos. De igual forma el cuestionamiento a los acuerdos de Junta es perfectamente válido, y la Ley les franquea vías idóneas, las cuales debes ser usados previamente, antes de recurrir por "caminos impropios" a otros conductos de solución.

Órganos de competencia exclusiva (Artículo 132)

Tal como se estableció a través de la Ley Nº 27295, se ratifica que los órganos administrativos con competencia exclusiva para resolver las materias de índole concursal son las Comisiones de Procedimientos Concursales (incluidas sus Secretarías Técnicas en lo que concierne a verificación de créditos) y la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en sede administrativa y la Sala Civil competente de la Corte Superior en primera instancia y la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, en sede jurisdiccional. Se indica además que en esta última sede la vía procesal a utilizar deberá ser necesariamente la correspondiente al procedimiento contencioso administrativo.

Conforme lo expresa la propia norma, la finalidad de tales disposiciones es poner en conocimiento de los administrados cuales son las autoridades y vías procesales a las que se puede acudir para iniciar o impugnar el trámite de los procedimientos concursales, de modo tal que los mismos otorguen seguridad jurídica y certeza a sus partícipes y a los terceros respecto de las decisiones que se adopten en ellos.

Instancias competentes en acciones de garantía u otras demandas judiciales en materia concursal (Artículo 133)

De modo parecido al artículo anterior, se establece con claridad los órganos jurisdiccionales competentes para la interposición de estas demandas.

Además, para mejor desarrollo del proceso, se señala que las demandas judiciales que se promuevan con relación a los procedimientos concursales, deberán efectuarse con citación al INDECOPI, de esa forma la Institución podrá decidir participar o no en tales procesos de acuerdo a la naturaleza de los mismos.

Efectos de la interposición de acciones de garantía u otras demandas judiciales en materia concursal (Artículo 134)

El objetivo de esta norma es evitar que los deudores sometidos a propio pedido en un procedimiento concursal busquen posteriormente evitar consecuencias generadas durante el trámite de los mismos que, a su parecer, no les resulten convenientes o favorables, acudiendo para ello al uso de acciones de garantía u otras demandas judiciales.

Fundamentalmente, a modo de ejemplo, tales supuestos se presentarían en el marco de un Procedimiento Concursal Ordinario cuando la Junta de Acreedores desestima la propuesta de conservación empresarial planteada por el concursado y decide optar por el inicio de un procedimiento liquidatorio. Asimismo, podría ocurrir que la Junta de Acreedores decida rechazar la propuesta de Acuerdo Global de Refinanciación de un sujeto acogido a un Procedimiento Concursal Preventivo y, por ende, disponer su pase a un Procedimiento Concursal Ordinario que involucre consecuencias más drásticas para tal deudor como sería el desapoderamiento patrimonial y, eventualmente, su liquidación. En cualquiera de ambos casos (según indica la experiencia) el deudor quizás intentaría a través de una acción de amparo, u otra similar, obstaculizar los efectos de la decisión del colectivo de acreedores.

Frente a tales implicancias, se ha estimado pertinente disponer como consecuencia de tales actuaciones del concursado, la pérdida de los efectos del concurso, puesto que si el deudor no respeta las reglas del procedimiento que él inició cuando estas ya no le resultan favorables, no se puede exigir tampoco que sus acreedores se mantengan atados a las reglas de orden del procedimiento concursal. En ese sentido y ante dichas circunstancias, será válido que los acreedores inicien o prosigan procedimientos de ejecución y cobranza frente al deudor.

Facultades de la Comisión para interponer demanda de nulidad de cosa juzgada (Artículo 135)

Se recoge y amplía aquí el criterio desarrollado en normas anteriores concerniente al deber de la autoridad concursal de cautelar los derechos de la pluralidad de acreedores comprendidos en el concurso. Si bien en las relaciones de derecho común, es habitual que el pronunciamiento del órgano jurisdiccional u otro con facultades de heterocomposición surta efecto obligatorio entre las partes enfrentadas en una controversia, tal realidad varía cuando el escenario se amplía y tales decisiones pueden generar efectos respecto de terceras personas en principio ajenas al conflicto de intereses interpartes.

Así, la experiencia ha demostrado que en ciertas ocasiones el deudor recibe el mandato de un juez, arbitro u otra autoridad distinta de cumplir con determinada prestación, el cual emana de un procedimiento en el que o bien el deudor no ha ejercido defensa alguna de su posición o lo ha hecho de forma débil, motivando ello que se expida un pronunciamiento de carácter obligatorio en su contra (sentencia, laudo, etc.)

De igual manera, hay casos en los que en el marco de los procedimientos de índole contenciosa antes descritos, el deudor celebra actos de conciliación o transacción con su contraparte reconociendo supuestos derechos a favor de esta última, los cuales se encuentran reflejados en instrumentos a los que el ordenamiento jurídico nacional les otorga el valor de cosa juzgada.

Sin embargo, es posible que en algunos casos tales actos involucren una intención por parte del deudor referida a incorporar obligaciones inexistentes o irreales a su universo de pasivos a fin de, o bien generar sin sustento real el inicio de un procedimiento concursal de reversión de crisis (en la actualidad la referencia correspondería a un Procedimiento Concursal Ordinario) o, mayormente, alterar la composición de su Junta de Acreedores, de modo tal que se distorsiona los procedimientos concursales y sus finalidades.

Por ello, la norma concursal ha previsto que la Comisión, en representación de los intereses de los acreedores, dé inicio a un procedimiento judicial destinado a que se declare la nulidad del instrumento con valor de cosa juzgada presentado a su despacho. De manera razonable, y a fin de evitar que el uso de tales instrumentos burle los fines de los procedimientos concursales, se ha estipulado que las atribuciones de la autoridad concursal para demandar la citada nulidad caduquen a los seis (6) meses de puesto en su conocimiento el documento respectivo.

Se indica además que serán efectos inmediatos de la interposición de la referida demanda los siguientes:

1º La suspensión inmediata del Procedimiento Concursal Ordinario o procedimiento de reconocimiento de créditos respectivo. Ello a fin de evitar que la continuación del trámite pueda generar perjuicios a los acreedores del deudor involucrado en el trámite de los mencionados procedimientos administrativos.

2º En caso se trate de un instrumento con valor de cosa juzgada presentado en el marco de un procedimiento de reconocimiento de créditos, se considerará a tales como contingentes Se asume así en nuestra legislación el criterio desarrollado por la Sala de Defensa de la Competencia en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución Nº 0351-2000/TDC-INDECOPI relativa al pedido de reconocimiento de créditos de la señora Roxana Milagros Woolcott Perales frente a Compañía de Servicios Turísticos Cesar´s S.A.
, de modo tal que puedan intervenir en junta de forma relativa, es decir con derecho a voz más no a voto. Ello claro está, siempre que se trate de créditos solicitados oportunamente conforme al artículo 34º de la Ley. Así, en caso se desestime la demanda de nulidad, el administrado que presentó el instrumento objeto de la demanda podrá incorporarse al procedimiento y a las futuras reuniones de Junta de Acreedores con derecho a voto.

Abandono del procedimiento (Artículo 139)

Conforme se encontraba previsto en la Ley de Reestructuración Patrimonial, se regula la figura del abandono como forma especial de conclusión de un procedimiento concursal. De este modo, se genera una obligación de cargo del administrado consistente en realizar los trámites y actuaciones de ley que disponga la autoridad concursal, pues caso contrario, esta última estará facultada para disponer la finalización del procedimiento por falta de interés o diligencia del sujeto responsable de realizar el acto correspondiente.

Precisamente, la justificación de la existencia del abandono se encuentra en el hecho que, salvo excepciones, el procedimiento administrativo se inicia y desarrolla en relación con determinados intereses de los particulares, por lo que en aquellos casos donde tal interés decae por la decisión del administrado de abstenerse de actuar o por la falta de manifestación efectiva de la existencia de tal interés, carecerá de sentido o incluso será imposible que la autoridad administrativa permita que siga el trámite del procedimiento.

No obstante lo anterior, existe un supuesto en el cual ya no resulta viable la declaración de abandono y es aquél en el que, habiéndose verificado la existencia de una pluralidad de acreedores reconocidos, el responsable de efectuar la publicación del aviso de convocatoria a Junta de Acreedores (el acreedor o deudor que motivo el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario o, el deudor acogido a Procedimiento Concursal Preventivo, según sea el caso) no cumple con tal obligación. En tal caso, el procedimiento ya ha ingresado a una nueva etapa en la cual los intereses involucrados comprenden también a los de los acreedores apersonados al procedimiento Conforme al criterio desarrollado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en la Resolución Nº 0714-2001/TDC-INDECOPI de fecha 24 de octubre de 2001, relativa al procedimiento de insolvencia de Corporación Minera Ananea S.A., los procedimientos concursales son "(...) de interés público una vez que se publica la declaración de insolvencia de la empresa deudora y se cita a sus acreedores para que presenten sus solicitudes de reconocimiento de créditos; dado que la referida publicación genera en todos los acreedores que mantienen créditos frente a la empresa deudora devengados hasta la fecha de dicha publicación, una expectativa de poder participar en la junta de acreedores y adoptar decisiones que sean más convenientes a fin de recuperar eficazmente sus créditos (...) En este orden de ideas, la autoridad concursal deberá declarar improcedente los pedidos de conclusión del procedimiento de insolvencia, o los desistimientos, ya sea de la pretensión o del procedimiento, una vez que se ha efectuado la publicación de la declaración de insolvencia de la empresa deudora".
, así como a aquellos otros que sin participar activamente se ven alcanzados por los efectos del concurso.

En tales casos, la alternativa adoptada por el legislador comprende dos consecuencias:

1º La imposición de una sanción pecuniaria a quien resulta responsable de la falta de publicación. Ello obedece a que, por un lado, dicho sujeto genera un retardo a la implementación del concurso y un perjuicio a los acreedores, ya que al no convocarse a instalación de Junta de Acreedores, no resulta posible que el colectivo de acreedores adopte las decisiones para las que los faculta la ley y, además, que al momento de iniciar el procedimiento tal administrado era consciente de las implicancias de su actuación, es decir de su deber de publicar el aviso de convocatoria a Junta de Acreedores en caso procediese su solicitud.

2º El deber de la Comisión de encargarse de publicar el aviso de convocatoria a instalación de la Junta de Acreedores. De ese modo, la autoridad administrativa actúa de forma subsidiaria ante la inacción del agente responsable y evita mayor demora y afectación a los derechos de los partícipes del concurso.

Plazos máximos para la tramitación de procedimientos concursales (Artículo 137)

Conforme al esquema asumido por la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, se clasifica a los procedimientos administrativos tramitados por las entidades públicas peruanas en dos grandes grupos. En efecto, el artículo 30 del mencionado cuerpo normativo considera por un lado a los denominados "procedimientos de aprobación automática" (es decir, aquellos que operan con la simple remisión de información y se sujetan a una posterior fiscalización por parte de la autoridad correspondiente) y, por otra parte, a los llamados "procedimientos de evaluación previa" (en los cuales, la repercusión del pronunciamiento se estima como relevante, o bien se adjudican derechos trascendentes a los usuarios de la administración, o también, se pueden limitar derechos de terceros).

A su vez, dentro de los "procedimientos de evaluación previa" existe una clase especial de procedimiento a la que la Ley Nº 27444 en su artículo 219 ha denominado "procedimiento trilateral" que es aquél de naturaleza contenciosa seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración pública.

Los procedimientos concursales en los cuales interviene por una parte el deudor y por la otra un conjunto de acreedores con el fin de buscar soluciones a la situación de crisis patrimonial presente o futura del referido deudor, y además se determina por parte de una autoridad administrativa los derechos de participación de los acreedores en el concurso, así como la legalidad de los acuerdos que ellos adoptan, se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la definición del "procedimiento trilateral".

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración que el artículo 34.1.3 de la citada Ley Nº 27444 ha señalado de forma categórica que tales procedimientos se encuentran sujetos a la aplicación del silencio negativo.

En la Ley se ha estimado pertinente hacer uso de la posibilidad a que se refiere el artículo 35 de la Ley Nº 27444, relativa a la extensión del plazo máximo para que opere el silencio negativo en los procedimientos administrativos Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artículo 35.- Plazo máximo del Procedimiento Administrativo de Evaluación Previa: El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor. (el subrayado es nuestro)
, ampliándolo hasta noventa (90) días calendario. El motivo de esto se encuentra en el hecho que, los procedimientos concursales, al ser de naturaleza contenciosa y especial se ciñen por los propios plazos que le fija su naturaleza y estructura interna. En efecto, dado que la Ley busca otorgar seguridad jurídica a los partícipes en los procedimientos en ella regulados, a través de la constatación exhaustiva de los hechos alegados y la verificación de los derechos invocados, se requiere de un mayor plazo para que la autoridad administrativa realice las actuaciones necesarias a fin de cautelar los intereses de los agentes involucrados en la problemática del concurso.

La aplicación del plazo máximo anteriormente referido se computará siempre desde la fecha de solicitud de inicio de un procedimiento concursal (sea el Procedimiento Concursal Ordinario o el Procedimiento Concursal Preventivo), el procedimiento de reconocimiento de créditos, el procedimiento sancionador, así como cualquier otro regulado en la Ley y el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del INDECOPI. En igual sentido, la norma en mención alcanza el trámite en vía de impugnación ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI desde el momento en que dicha instancia asume competencia sobre determinado asunto.

Además, cabe advertir finalmente que todos los plazos previstos en la Ley son perentorios e improrrogables.

Efectos de las resoluciones (Artículo 138)

Se ha establecido que las resoluciones expedidas por los órganos funcionales del INDECOPI competentes en materia concursal, surten sus efectos y se ejecutan desde el momento de su emisión siempre que se otorgue a las partes involucradas la posibilidad de conocer el sentido de los pronunciamientos contenidos en las mismas, salvo que haya una disposición en sentido distinto contenido expresamente en el acto respectivo o que la Sala de Defensa de la Competencia o el órgano jurisdiccional ordenen la suspensión de los efectos correspondientes.

Se precisa que los plazos con que cuentan las partes para impugnar las citadas resoluciones serán computados recién desde su notificación a los administrados, pues es recién desde ese momento que éstos estarán en posibilidad de conocer, además del sentido en el que se emitió el acto administrativo, los fundamentos en razón de los cuales la autoridad emitió su pronunciamiento y, por tanto, a partir de entonces podrá tenerse certeza acerca de si éste, además de producirle un agravio al potencial impugnante, lo hace en razón de un vicio o error que justifique la interposición de un recurso.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS


Disposiciones Finales

Quinta Disposición Final

Se establece con claridad la oportunidad para el cese colectivo de los trabajadores. Con la Ley de Reestructuración Patrimonial estos hechos podían producirse desde la declaración de insolvencia de la empresa, con lo cual el propio administrador del insolvente estaba facultado para cesar trabajadores desde un inicio sin examinar primero la situación real de la empresa (dado que eso lo efectuaría los acreedores con posterioridad). Esto generaba arbitrariedades, de allí que se proponga que este cese siempre provenga de una decisión de futuro de la empresa emitida por la Junta de Acreedores y traducida en el Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación correspondiente.

Sexta Disposición Final

Se recoge una propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas
Documento de Trabajo "Acceso a Financiamiento del Mercado de Valores" del Ministerio de Economía y Finanzas, publicado el 25 de abril del 2001 en el diario oficial "El Peruano".
, para permitir que los acreedores de una persona sometida a un procedimiento concursal puedan negociar en la bolsa de valores o en cualquier otro mecanismo centralizado de negociación, los créditos reconocidos por la Comisión. Corresponderá a la CONASEV aprobar dentro del plazo de treinta días hábiles de aprobada la ley las normas y directivas que considere necesarias a fin de establecer los requisitos y características del título a negociar y los requisitos para el título correspondiente.

Con dicha disposición se busca generar un mecanismo que facilite la transferencia de los derechos de crédito reconocidos en el marco de un procedimiento concursal, lo que beneficiará a los acreedores en la recuperación de sus créditos.


Efecto de la Vigencia de la Norma sobre la Legislación Nacional

DISPOSICIONES FINALES


Octava Disposición Final

Se precisa que el mecanismo para elegir al representante laboral ante Junta de Acreedores es nominal, esto quiere decir, que a un acreedor laboral le corresponde un voto, a diferencia de la disposición actual donde tal elección se efectúa en función al porcentaje de crédito que corresponde a cada acreedor laboral.

El mecanismo propuesto otorga mayor representación a los acreedores laborales al momento de sustentar sus posiciones en el seno de la Junta de Acreedores.

Novena Disposición Final

Se propone la exoneración del Impuesto General a las Ventas para el caso de adjudicaciones de activos del deudor con ocasión del pago de los acreedores laborales.

De alguna forma se incentiva la reasignación rápida de esos bienes y la continuación de su operatividad e, incluso, la conformación de pequeños negocios que permitan que esa fuerza laboral no se pierda improductivamente.

DISPOSICIONES DEROGATORIAS

Única Disposición Derogatoria

Se deroga el Decreto Legislativo Nº 845 y la Ley Nº 27146 y sus normas modificatorias, con excepción de sus disposiciones complementarias, finales modificatorias y transitorias que mantienen plena vigencia en todo lo que no se oponga a la Ley.

DISPOSICIONES MODIFICATORIAS

Primera Disposición Modificatoria

Se analiza aquí los motivos por los que se han efectuado modificaciones al Código Civil. Las normas que han sufrido variantes sustanciales a fin de establecer una interrelación entre el derecho común y la situación excepcional de la crisis patrimonial a cuya problemática se aboca el derecho concursal, son las siguientes:

Artículo 330º: Se regula el tema inherente al cambio de régimen patrimonial de la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales a uno de separación de patrimonios en caso que, uno de los cónyuges integrantes de la misma sea sometido a un Procedimiento Concursal Ordinario y, adicionalmente dicha situación sea difundida mediante su inscripción en el Registro Personal. Al respecto, cabe señalar que la implementación de esta norma obedece a dos razones fundamentales:

1º La generación de un esquema ordenado para el desarrollo del concurso mediante la determinación precisa de los bienes comprendidos dentro del patrimonio del concursado; y

2º La salvaguarda de los intereses de los acreedores tanto del individuo concursado, como de la sociedad conyugal que integra conforme a lo previsto en el artículo 15º de la Ley, entendiendo que la sociedad de gananciales en la que participa el deudor cuenta con un patrimonio distinto de aquél Según el artículo 65 del Código Procesal Civil, existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común, respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. En tal supuesto se encuentra la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales.
, así como con derechos y obligaciones distintos a las de ella que como consecuencia del inicio del concurso no deben verse tampoco desprotegidos.

Sin embargo, existe un supuesto de excepción en el cual la norma antes citada no es de aplicación y es el que se presenta cuando al iniciarse un Procedimiento Concursal Ordinario de una persona natural se encuentra vigente otro procedimiento concursal previamente publicado respecto de la sociedad conyugal La referencia es, evidentemente, a una sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales, pues no sería pasible el concurso de una sociedad conyugal sometida a un régimen de separación de patrimonios al no poder identificarse la relación de tal ente con una masa única de bienes, ya que, en tal caso, lo que existe únicamente es una unión de dos personas vínculadas en razón de la celebración de un matrimonio para efectos de relaciones civiles de naturaleza distinta a la patrimonial.
. En tal caso, la finalidad ordenadora u organizativa de los concursos, de los patrimonios y de la responsabilidad respecto al cumplimiento de las obligaciones de los cónyuges por un lado y de la sociedad de gananciales por otro, será garantizada por las determinaciones que las respectivas Juntas de Acreedores adopten dentro de su campo de competencia bajo la supervisión de la autoridad concursal.

Artículos 846º y 852º: Se establecen normas relativas a la generación de un marco legal que obligue a la indivisión e impida la partición de la masa hereditaria con la que se relaciona la sucesión indivisa sometida a un procedimiento concursal, pues de esa manera se asegura el resguardo de los intereses de los acreedores de la misma.

Si se permitiese la división y partición de los bienes que fueron de propiedad del causante, los acreedores se verían inmersos en un supuesto en el que tendrían que entablar una serie de acciones contra cada uno de los herederos, lo que motivaría mas dificultades para la recuperación de sus créditos y la generación de mayores costos para ellos Al respecto, debe tenerse presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 871 del Código Civil "Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; Pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria" por consiguiente los acreedores del causante deberán dirigirse, ante la confirmación de este último supuesto, contra una pluralidad de deudores, lo que presumiblemente les resultará más oneroso. .

Además, aplicando criterios de eficiencia económica, resulta altamente probable que el valor de los bienes de la masa hereditaria y, por ende, su aplicación a fines que permitan un óptimo pago a los acreedores, será mayor como conjunto o unidad (lo que inclusive podría permitir eventualmente la reprogramación en cuanto al pago en vez de una salida liquidatoria) si se compara con el valor de tales bienes repartidos entre los diversos herederos integrantes de la sucesión aún indivisa.

Segunda Disposición Modificatoria

Se regula de manera más detallada la modalidad de ingreso a los procedimientos concursales por aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil, teniendo en consideración los siguientes elementos:

1º Se establece que la norma procesal en cuestión es de aplicación a toda clase de procedimiento de ejecución en el que exista un mandato de pago de una obligación y no exclusivamente a los denominados propiamente "procesos ejecutivos", toda vez que no existe razón que justifique un trato diferenciado entre las prestaciones cuyo cumplimiento podría ser ordenada en el marco de cualquiera de los citados procesos.

2º Se precisa que el requerimiento del órgano jurisdiccional podrá abarcar de manera indistinta el señalamiento por parte del deudor de un bien absolutamente libre de gravamen o el ofrecimiento de un bien parcialmente gravado cuyo saldo de cobertura resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución. Esto por cuanto la finalidad de tal orden judicial se orienta a permitir la recuperación del derecho de crédito por parte del ejecutante en el marco de dicho procedimiento y en cualquiera de las citadas formas podría alcanzarse tal finalidad.

3º Se regula que la consecuencia de la falta de señalamiento de bienes suficientes por parte del deudor en el marco del procedimiento de ejecución origina que el órgano jurisdiccional disponga la disolución y liquidación del deudor y la remisión de copia certificada de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI a fin de que ésta continúe con el trámite del proceso liquidatorio, de acuerdo a la Ley.



Analisis Costo Beneficio

El presente proyecto de Ley no implica un costo adicional al Estado, toda vez que no crea nuevos entes de aplicación de los procedimientos concursales, ni nuevas instancias dentro del aparato administrativo que lo aplica.


Por el contrario, el proyecto es altamente beneficioso por cuanto (i) al simplificar los procedimientos, (ii) reducir los plazos para la toma de acuerdos, (iii) agilizar las decisiones de la administración, (iv) dotar a los acreedores y a las Comisiones de Procedimientos Concursales de instrumentos idóneos para que se ejecuten debidamente sus acuerdos o decisiones, entre otros aspectos sustantivos relevantes de la reforma (y que han sido materia de análisis en la presente Exposición de Motivos) va a implicar la reducción de costos en el uso y administración del sistema concursal y, por otro lado, va a traer mayores ventajas para la protección eficiente de créditos de todos los acreedores así como para la conservación de patrimonios viables en el mercado.

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Formula Legal

Texto del Proyecto
2/76

LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

 

TÍTULO PRELIMINAR


TÍTULO I
NORMAS GENERALES

CAPÍTULO I
APLICACIÓN DE LA LEY

CAPÍTULO II
REGLAS DE COMPETENCIA Y
LEGISLACIÓN APLICABLE

CAPÍTULO III
INFORMACIÓN Y RESERVA
DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

CAPÍTULO IV
PATRIMONIO SUJETO A LOS
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

CAPÍTULO V
INSCRIPCIONES


TÍTULO II
PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

CAPÍTULO I
POSTULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

CAPÍTULO II
DIFUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO

CAPÍTULO III
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

CAPÍTULO IV
JUNTAS DE ACREEDORES

CAPÍTULO V
REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL

CAPÍTULO VI
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

CAPÍTULO VII
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN POR LA COMISIÓN


TÍTULO III
QUIEBRA


TÍTULO IV
PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO


TÍTULO V
MEDIOS IMPUGNATORIOS

CAPÍTULO I
IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

CAPÍTULO II
IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE JUNTA DE ACREEDORES


TÍTULO VI
DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS
Y LIQUIDADORAS


TÍTULO VII
RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES

 

TÍTULO VIII
NORMAS PROCESALES COMPLEMENTARIAS

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS





LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL


TÍTULO PRELIMINAR


Artículo I.- Objetivo del Sistema Concursal.- El objetivo del Sistema Concursal es la protección del crédito. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.

Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales.- Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.

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